从一宗房屋包销案看包销合同的法律效力

　　　　　　　　　　　　　　　钟 锋

                 　　　　　　案   情

　　原告是一家以经营商业、房地产信息咨询的私营公司（1999年10月增加经营房地产中介代理业务）。被告则是一家以开发房地产为主的国营企业，于1998年在深圳市南山区西丽地段开发建设了10栋多层商品楼房。1998年10月22日，甲乙两公司经协商，订立《商品房包销协议》约定：原告独家包销被告开发建设的10栋商品房，总面积约3.3万平方米，包销价格为每平方米2618元；原告向被告支付风险抵押金328万元，包销期满后，若房屋全部卖完，被告退还全部风险抵押金，若房屋未售完则由原告按2618元收购，风险抵押金抵扣房款，多退少补；被告负责办理销售房屋的房产证等相关手续；原告自定销售价格，自行组织广告宣传、销售及售后服务等工作，并承担费用；原告还负责收取售楼款并交付到被告的账户上,超过包销价以外的楼款由被告代扣应缴的相关税费后转付原告，每月结算一次；包销价内的税费由被告负担，超过包销价以外的税费由原告负担，并由被告代为扣缴；协议还规定包销期限、房屋竣工日期、违约处罚等条款。包销协议订立后，原告积极履行协议：向被告支付了包销风险抵押金328万元；为装修样板房支付了装修款50万元；投资进行销售策划、广告宣传、楼盘形象包装等工作，使销售进展顺利。至1999年9月中旬，原告共出售了包销房屋332套，仅剩下12套房屋未卖出。1999年9月27日，原、被告双方进行结算确认：原告销售房屋所得房款共10,726万元已全部进入被告的银行账户，按合同约定的包销价8210万元，超出2516万元；减去被告已支付给原告的款、被告代缴税费及原告按约购买未售出的12套房屋的价款，加上原告交给被告的押金，被告仍欠原告款581.2万元。

　　2000年8月，原被告双方因被告代扣税费额等问题发生争议，被告拒绝付还欠款。原告遂诉至法院，请求判令被告履行合同，支付欠款及其利息。被告答辩并反诉称：1、双方订立的包销协议价格太低，显失公平，违反有关法律规定。在包销期届满时，原告回购了价值387万元房产未付款给被告，严重损害了国有企业的合法权益，为无效协议。2、该协议是名为包销实为房屋买卖独家代理。在签订及履行上述包销协议过程中，原告未取得相应的代理房地产买卖的资格和经营许可证，其代理买卖行为属无权经营。3、根据国家计委，建设部以及深圳市政府的有关规定，房屋买卖实行独家代理的，其所收取的代理费不应超过成交价格的3%，而原告以包销为名索要的代理费已达17%，超过政府规定价格近5倍之多。为此，被告请求法院依法确认原、被告所订的《商品房包销协议》及其补充协议无效，并反诉原告返还其差价款131.7万元，承担全部诉讼费用。   

                 　　　　　　　审   判

　　法院经审理认为，本案双方当事人所订的《商品房包销协议》及其补充协议，是经双方当事人自愿协商一致所达成的结果，协议约定的民事权利义务，是双方当事人的真实意思表示，协议内容并不违反现行国家的法律法规,也未损害国家、集体或第三人利益，应依法确认为有效合同。本案双方当事人之间的法律关系是房屋包销关系，而不是房屋代理销售关系。被告以本案双方之间是房屋销售代理关系，进而以协议违反价格法和深圳市政府关于房屋代理取费的规定为由否认本案协议的效力，明显地曲解了本案事实和有关法律，故对其主张协议无效的请求，不予采纳。此外，本案协议所约定的条款权利义务对等，基本符合合同法规定的公平、自愿原则，看不出有恶意损害被告利益的情况，更不存在损害国家、集体利益等问题。被告以发包价格偏低显失公平为由主张协议无效，既不符合当时的实际情况，也与法律公平原则相悖。即使协议约定的包销价格过低，构成显失公平，依法被告也应在一年内行使撤销权，现在提出已超过此期限也不应受到法律保护。本案双方本来对被告尚欠原告的包销差价款等款额本无争议，只是对有关税收问题存在不同的看法。原告认为不存在增值税问题，而被告则认为应交增值税。因此，本案包销经营中的有关税收，除双方已认可一致的税费外，其余有争议的税费均由原告直接向国家税务部门缴交，无须再争议，这样处理既不损害被告的利益，也不至走漏国家税收，符合公平合理的原则。原告要求被告偿还581.2万元包销房屋结算款及其利息的主张，既合理又合法，应予支持。被告的反诉请求，无事实及法律依据，予以驳回。

　　本案一审宣判后，被告不服以一审时同样理由提起上诉。案经深圳市中级人民法院二审，驳回上诉，维持原判。

              　　　　　　　　  评   议

　　本案的争议焦点是：原、被告签订的房屋包销合同是否有效？原告在签订合同时未取得买卖房地产的经营许可证而与被告签订房屋包销合同及其在包销过程中获取的利润超过国家计委、建设部以及深圳市政府的有关规定是否合法。

笔者认为，要认定本案当事人签订的合同是否有效，一要看合同双方当事人是否适格的民事主体，有无相应的民事行为能力；二要看合同内容是否反映双方真实意思的表示；三要看合同是否违反国家法律和损害社会公共利益。如果合同双方当事人具有民事行为能力，合同内容是双方真实意思表示，又不违反国家法律和社会公共利益，合同就是有效的。从本案的事实看，双方当事人所签订的包销合同符合有效合同的各种要件，属于有效合同。

　　一、本案合同双方当事人是适格的民事主体，具有相应的民事行为能力。首先，原被告均是在国家工商管理机关登记注册的工商企业，有合法的营业执照、固定的经营场所、人员、机构。其次，本案中被告开发建设了3.3万平方米的商品房，而原告签订包销合同后在短期内完成了包销任务，足于证明双方均具备履行合同的经济实力。再次，被告是一家经营开发房地产为主的国营企业，原告在签订合同时虽然没有经营销售房地产的业务范围，但其不是以自己的名义销售房屋，而是以开发商的名义销售，只要开发商有此经营范围，就不应当强调另一方同样有此经营范围。况且在原告已顺利地履行了合同所约定的义务时，仍然强调双方都必须具备经营范围显然是多余的。

　　有人认为原告在签订合同时没有经营销售房地产的业务范围，虽然后来已补办了相关手续，获取了该项业务的经营资格，其包销行为仍然违反《民法通则》第42条“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”规定，属于无效行为，笔者认为值得商榷。《民法通则》制定于计划经济时代，上述规定带有浓厚的计划经济色彩，面对非常活跃的市场经济已经显出其滞后的瑕疵。立法规定经营者有经营范围的目的，主要是为了保障交易安全、防止欺诈，保护广大客户的利益。但实践中，这一规定并不能起到此作用，相反却起到制约正当交易，有利不法经营者的作用。过去大量的诈骗合同往往就是那些手持无所不包的经营执照而无资金的皮包公司所为。要抑制这种行为，经营者是否有经营范围并不重要，至关紧要的是要有足够的资金履行合同。纵观世界各发达国家的法律，很少有把经营者的经营范围作为合同成立的前置条件的。基于这些，我国现行《合同法》已经突破《民法通则》的上述规定。《合同法》第52条规定的无效合同条件之一“违反法律、行政法规的强制性规定”，就比“民法通则”及原“经济合同法”的相关规定多了“强制性规定”的限制词，目的是为了扩大有效合同的范围，减少无效合同的认定。按照此规定，并非所有违反法律和法规的合同都属于无效合同，只有违反法律、行政法规中“强制性规定”的才属于无效合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这一规定表明了国家已跳出计划经济的重围，加强了保护当事人权利的理念，只要合同意思表示真实、不违反法律和公共利益即为有效，目的是尊重当事人意思自治、鼓励交易成功，这是有利于市场经济发育的、符合国际惯例的，也是我国加入WTO以后势在必行的做法。什么是“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的商品”有关文件早有定论。在房屋包销合同中所指向的房屋，不属国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围,而是属于国家现阶段鼓励发展的商品之一。 

　　二、包销合同是双方真实意思的表示。首先，从双方缔约过程来看，合同是在双方自愿协商一致的前提下签订，不存在欺诈、胁迫及法律禁止的行为。且在履行合同过程中，双方一直无争议，直到结算时对税费看法不同才产生纠纷。其次，合同约定的权利义务基本对等，符合公平合理的原则，如原告对未能销出的12套房屋全部以合同约定价买下，就是例证。至于被告在反诉中提出合同约定价格太低，损害了国有企业的利益，显失公平之说，显然脱离了实事求是的原则。判断合同价格是否太低，是否显失公平，不能以现在的房屋价位来衡量，应当根据签订合同时包销楼盘的市场价格来判断。了解房地产发展历程的人都知道，在1998年间深圳市的房地产业处于刚复苏之时，地处南山区西丽地段的楼盘，地理位置偏僻、交通不便利、配套设施不齐全，价格无疑是比较低微的。原告以每平方米2618元的价格包销该区的多层住宅在当时是颇具风险的。原告事后获得较高的利润回报，是遵循市场经济规律使然，也是目前法律所允许的经营行为。况且，目前我国在社会主义市场经济体制下，国家允许多种经济成分并存，公平竞争，无论是国有、集体，个体企业还是其他经济成分的组织，在民事活动中法律地位平等，其行为和权利义务都平等地受到法律的保护和约束，都必须遵循市场经济规律办事，不允许有厚此薄彼的情况。被告把自己在经营活动中对市场估计不足、决策失误看成是别人的恶意侵害，并以此推翻合同，将损失转嫁给合同另一方当事人，这是国家法律不允许的。因此，被告以发包价格偏低、显失公平、严重损害国有企业的合法权益为由主张合同无效，既不符合当时的实际情况，也与法律公平原则相悖。退一步说，即使合同约定的包销价格过低，真的显失公平，依法被告也应在一年内行使撤销权，现在提出撤销已超过了诉讼时效，不再受人民法院保护。因此笔者认为，法院对被告的主张不予采纳是正确的。

　　三、包销合同不违反国家法律和社会公共利益。房地产包销在我国现行法律中暂无明确规定，但在审判实践中却经常碰到。所谓 “房屋包销”是包销商与开发商以合同形式，约定其以固定价格向开发商购买一定数量的房屋，并以开发商的名义销售给他人的买卖行为。 “房屋包销”和“代理销售”虽然同样是在销售他人开发的房屋，但两者之间存在明显的区别。一是权利的来源不同，代理销售权来自开发商的委托或指定，而包销权则是来自与开发商约定价格买断房屋所获得；二是两者承担的风险责任不同，代理销售只是在指定权限内实施代理行为，所产生的民事责任由开发商承担，自己无须承担风险责任，而在包销中包销商要对包销房屋承担所有销售费用，在房屋卖不出时要由其买下，承担赔本的风险责任。在本案中，原告的包销权是根据双方的包销合同约定价格买断楼宇所获得，而不是来自被告的委托授权或指令；原告承担了销售房屋的形象设计、广告宣传等费用，承担了购回包销期内未售出之房屋等市场风险。从这些法律特征可以看出，本案包销关系不能与代理销售关系混为一谈，在适用法律上也应与代理销售房屋有所区别。房屋包销对促进房地产市场、加速经济流转起到十分积极的作用，支持和鼓励这种行为，对国家和社会公益事业有利，这不违反我国立法原意。目前国家并未规定包销房地产的法律、法规，原《深圳经济特区房地产转让条例》虽对房地产包销作了规定，但已于1999年6月30日被修改删除。按民法法学理论原则，行为人实施了法律禁止的行为，才构成违法；行为人实施了法律未禁止的行为，一般不认定为违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）亦规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”同时还规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”基于上述法律原则及司法解释，本案双方当事人达成的权利义务对等的包销房屋合同，不违反国家的法律、法规，不损害国家、集体及第三人的利益；且本案合同已得到基本履行，所剩下的是包销结算归还差价款以及双方应交纳房屋再转让的税款问题，不存在履行不了或原告不履行的问题。根据合同法鼓励和促成交易成功、加速经济流转的立法精神，应当确认本案合同的合法性和有效性，对被告以本案双方之间是房屋销售代理关系，引用价格法和地方法规否定包销合同的合法性，明显地曲解了本案事实和有关法律，故法院不予支持是正确的。

综上所述笔者认为，本案当事人签订的包销商品房合同应为有效合同，一、二审法院对该案的处理是正确的。