求刑权制度比较研究 ——论刑事司法改革中的量刑建议制度 曹振海 在我国的刑事审判中，量刑一般被认为是法官的职责，检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告的量刑情节作出决定及发表意见，可能就处罚条款的适用提出建议（其中包括刑罚段）,但习惯的做法是不就具体量刑提出意见(1)。然而，在检察官公诉活动改革研究中，有人建议检察官应当向法庭上“求刑”①，以强化检察官的公诉活动，制约法官的自由裁量权②。而对于这一制度的运作所需要的条件配合和制度支撑，却很少有人论及，不免得出一些盲目乐观的结论。(2)作为对这一制度冷静但不太成熟的思考，笔者试在对英美法系和大陆法系相关制度比较的基础上，提出一些自己的建议。 一、英美法系国家量刑建议制度 传统的英美诉讼理论认为，量刑是法官的专有权力，不属于检察官的职责范围。正如一位英国律师所说：“在我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权，向法院提出判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外，原因那是法院和犯人之间的事情，和在大陆法系国家那样起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到完全的反对。”(3)因此，英国检察官不就量刑问题向法庭提出建议。 澳大利亚采取了同英国一样的做法，起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适当的量刑原则，并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳，但是他肯定不被允许要求判处某一特定的刑罚。 当然对检察官不介入量刑的做法有学者提出批评，认为“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之词的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决，但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说：“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但是到量刑时该制度却奇怪地被抛弃。”(4) 美国采取了与英国传统不同的做法。美国的陪审团审判中，定罪和量刑是两个独立的步骤，在陪审团裁决有罪后，法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。这一活动通常改日进行，此时，有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。另外，在美国，几乎90％以上的案件是通过辩诉交易这种方式来解决的。在辩诉交易中，控方与辩方在辩方认罪的基础达成一项关于定罪和/或量刑的协商或交易，法官一般都会接受控辩双方的这种协商或交易结果。 从以上美国的量刑建议制度中，我们需要明确的几点是：第一．美国有着较为发达的证据开示制度，③这为控辩双方在处分自己的权利前了解对方的情况提供了不可或缺的渠道或途径，在美国刑事诉讼中，证据开示通常发生在预审（preliminary hearing）和审前动议提出（pretrial motions）阶段。由于在预审中检察官为证明其指控确有根据，不得不将其起诉证据提交法庭，被告人及其辨护人因此获得了对其证据进行质证、对其证人进行交叉询问的机会。而要有效地进行质证和交叉询问，就必须事先对检察官在预审中提出的证据进行了解。根据美国法律的规定，检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上提出的证据的目录提交给法庭和辨护方，并在法庭和辩护方提出要求时进行解释和说明。这样本来是为了对指控的合理性进行审查而设计的预审，在实践中就成为辩护方了解控方证据的重要场合。但是，检察官在预审中对其指控合理性的证明不需要达到“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）的最高程度，而只需证明被告人有罪只有“合理的根据”（probable cause ）即可。检察官不需要将其所掌握的全部证据均在预审中提出，也不必将所有证人全部传唤出庭作证。而且在实践中，检察官为了避免自己掌握的全部证据均在预审中被辩护方所获悉，也经常有意识地限制向辩护方开示证据的范围，故意不透露一些关键的证据或证人。这就导致辩护方一般不可能在预审阶段了解控诉方的全部证据。不仅如此，美国一些州还对预审阶段证据的可采性规则作出了放宽规定，允许检察官提出在法庭审判阶段被禁止的传闻证据等。检察官据此可以不传唤证人出庭作证，而由询问证人的侦查人员代替证人说明该证人证言的内容。这使得辩护方在这一阶段了解控方全部证据的希望，更不可能成为现实。因此，审前动议提出阶段的证据开示就显得尤为重要了。所谓审判前的动议提出阶段，是指法院在决定对案件开始法庭审判之后，而在组成陪审团之前，控辨双方就证据开示、禁止提出某一证据等法律问题向法院提出动议和申请的阶段。需要指出的是，美国联邦和各州在证据开示问题上做法不一，各州在这方面的立法和判例更存在着较大的差别。⑸然而，不论如何，控辩双方在庭审前都可了解到对方掌握的对定罪量刑有关的证据，从而为以后的庭审或辩诉交易打下基础。 第二．正象我国有些学者提出的“求刑权应和辩诉交易联系在一起，作为辩诉交易制度的一个组成部分,撇开辩诉交易本身来谈求刑权，可能本身意义不是很大。”(6)在美国，检察官的量刑建议权在很大程度上是和辩诉交易制度联系在一起的，正是由于法官对辩诉交易制度的尊重，法官才会对检察官的量刑建议作出认可。从另一方面可以说：“辩诉交易应该是基础，求刑权是其中的一个结果。就是说，如果没有法律规定，诉辩双方可以就定罪量刑有一个协商，协商的结果对于法院没有约束力，那么就谈不上什么求刑权。从这个意义上来说，必须把辩诉交易和求刑权联系起来看，有了前者的规定，才可能有后者的实施。”(7)由此可见，美国检察官的量刑建议权是在一个具体的制度中产生和发展并不断扩大的。 第三．在正式审判中，由于陪审团制度的存在，定罪和量刑分为两个阶段来进行，检察官的量刑建议只能在被告人罪名成立后择日进行的量刑听证程序中提出。这种定罪和量刑相分离的作法,使得被告人能够在定罪阶段充分地为自己作无罪辩护，而不必担心自己的认罪态度会成为法官斟酌量刑的根据，同时也不必担心检察官因自己的抗拒而加重对自己的指控。另外检察官的量刑建议，对法官并没有法律上的约束力，有时在量刑听证中，法官根本不听取检察官的意见，对此，检察官无法提出抗诉。 第四．美国有着保障犯罪嫌疑人、被告人利益的极为发达的辩护制度。犯罪嫌疑人、被告人享有极其广泛的辩护权，对于检察官提出的量刑建议，如果是有损自己的利益，可以提出针锋相对的反驳，并且随时都可获得律师的帮助，这是一项宪法上的权利。 第五．无论是正式审判程序中的量刑建议，还是辩护交易中的量刑建议，都是以被告方已被定罪或者是认罪为前提的，如果没有该前提条件的存在，检察官的量刑建议是不会也不可能提出来的。④ 由上可知，在英美法系，量型建议制度在其对抗式的审判模式下并不是广泛存在的，即使是在美国，也是在很大程度上在辩诉交易程序中才真正能够发挥作用。也就是说，量刑建议制度存在的价值并不是体现在量刑的公正上，而是其在辩诉交易制度中对诉讼效率的追求。而且，由于证据开示以及辩护制度的保障，使这种提高效率的制度不致太偏离公正，或者说对犯罪嫌疑人、被告人利益的保障。 二、大陆法系国家检察官量刑建议制度 在大陆法系国家，检察官提出量刑建议比较普遍。例如，具有大陆法系传统的日本，“求刑”是检察官“论告”（检察官总结性发言）的落脚点。“一般检察官在论述指控时对具体的量刑也发表意见，这叫做‘请求处刑’。⑤不过，请求处刑不是诉讼法上的义务。”(8)在绝大部分案件中，被告人已知罪责难免，主要关心的是刑罚轻重，通常公众对些也很关心。因而，“在实务中，所谓的量刑行情和检察官的请求处刑发挥重要的作用。”(9)在德国，由于协商程序适用范围的不断扩展，检察官所拥有的量刑建议权也越来越大，在以认罪为对象的协商程序中,检察官不仅可在被告认罪的基础上选择起诉的内容，而且，“检察官还可以许诺，他／她将在主审判程序中申请轻微的刑罚。虽然法官在判决时并不受检察官刑罚申请的约束，但作出量刑决定时将会注意这种申请。”(10)《德国刑事诉讼法》第407条规定了处罚令程序，“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察院要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请，就是提出了公诉。”处罚令程序以检察官向法官提出适用刑罚命令的申请开始，申请书中必须详细地载明案件的情况，以及所要求裁定的刑罚种类及罚金数额。目前在德国处罚令程序用来处理约50％的刑事案件。美国学者朗拜因评论德国检察官时说，与美国相比，德国检察官的法庭作用较小，在通常情况下，检察官在审判中采取的最重要步骤是对刑罚的建议。人们常常期待着他/她的建议。德国检察官的建议与最终刑罚大都较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明，在570起案件中，与检察官建议相比，法庭判较重的占8％，判较轻的占63％。然而这一调查也指出，在审判总是倾向于把刑罚判得低于检察官建议的情况下，检察官宁肯要求判处较重刑罚，这样审判官的较轻判处也许正合其心意。(11) 虽然大陆法系检察官作量刑建议比较普遍，但是，与其诉讼结构相联系，我们需要明确的几点是：第一．在大陆法系国家，包括具有当事人主义因素的日本，法官承担着查明案件事实真相的义务，法官在庭审中扮演着一个积极主动的角色，而控辩双方都处于相对消极的地位。⑥由于检察官在查明事实真相方面的消极，也就为其提出量刑建议提供了某种职能上的前提，使其控诉职能得以通过量刑环节得到积极的发挥。同时，检察官在此种诉讼结构下承担着客观公正的义务，从而不致于对辩护方权利的行使构成太大的威胁。 第二．无论是日本，还是大陆法系的其他国家，辩护方都可以通过证据开示或者是查阅案卷的方式获得检察官一方所掌握的对被告人有利或不利的材料，这为辩护方作积极的防御提供了前提。在日本，刑事诉讼法典第299条第1款对证据开示作出了原则性的规定：“检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口头翻译人或书面翻译人时，应当预先给予对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时不在此限。”根据这一规定，控辩双方只要准备向法院提出本方证据，就负有向对方开示证据的义务，而且证据开示义务的履行必须以对方提出请求为前提。这就使检察官向辩护方开示的范围与辩护方需要开示的范围一样，限于将要在法庭上提出或用作指控根据的证据。这种将证据开示范围局限于控辩双方在法庭上使用的证据的制度也引起律师界和许多学者的批评。因为这样就使检察官已经掌握但不准备在法庭审判中使用的证据被排除在证据开示的范围之外。事实上，警察和检察官在侦查中经常会收集到一些对被告人有利而对追诉不利的证据材料，这些不会被指控方在法庭上提出的证据材料往往可以成为辩护方有效防御的武器。而辩护方由于受各种因素的制约，又很难收集到这种材料。如果不让辩护方预先查阅这些材料，就会侵害被告人的辩护权。在1969年日本最高法院的一个判例中，该法院作出了一项影响深远的规定：“进入证据调查阶段后，在辩护人表明了具体的必要性并提出申请要求命令检察官让其查阅一定的证据的情况下，法院全面考虑案件的性质、审理状况、要求阅览证据的种类及内容、阅览的时间、程度及方法，以及其他方面的情况，认为该阅览对于被告人的防御特别重要，且不存在因此招致隐灭罪证、胁迫证人等弊害之虞而适当的，基于诉讼指挥权，可以命令检察官将其所掌握的证据让辩护人阅览。”这一规定无疑等于承认了辩护方请求查阅检察官掌握的所有证据的权利，而不论这些证据是否将被检察官准备在法庭上提出。 另外，在法官职权主义即非对抗制诉讼中，实行辩护律师阅卷制度，由于一切证据材料被汇聚于案卷，而检察院起诉实行案卷移送制度，侦查案卷往往成为实际裁判的根据。为了保证律师的辩护权，法律一般赋予律师查阅全部案件的权利。同时律师到法院查阅案卷不至于发生障碍，而且非对抗制结构及检察官在这种结构中的客观公正义务使律师阅卷不会发生特别的困难。 第三．在大陆法系国家，包括日本，被告人的辩护权获得了较好的保障，辩护制度的发达使得被告方可以就检察官的量刑建议提出自己的意见，并与检察官就量刑问题展开辩论，以维护被告人的利益。 在日本，1946年11月3 日公布的《日本国宪法》第34条规定：“任何人，未直接告知理由，并未直接给予骋请辩护人权利时，不受拘留或者拘禁。”这里规定了人身自由受限制者的辩护请求权。该法第37条第3 款规定：“刑事被告人，不论在任何场合都可以聘请有资格的辩护人。被告人自己不能骋请辩护人的，由国家提供辩护人。”这一条规定了被告人的辩护请求权（前段），同时也规定了国费辩护人制度（后段）。1948年4月10日，日本国会通过的现行刑事诉讼法第30条进一步规定：“被告人或者被嫌疑人在任何时候都可以骋请辩护人。”于是，无论被嫌疑人的人身自由是否受到限制，他均可以聘请辩护人。 此外，该法还赋予被告人有挑选辩护人委托权，且扩大了强制辩护的范围。为了弥补立法的不足，日本律师界还开展了值班律师制度。⑦为辩护权的行使提供了保障。 德国刑事诉讼法第十一章辩护部分对被指控人获得辩护作了极为详尽的规定，这为其辩护权的行使以及切身利益的保障提供了法律上的基础和依据。其强制辩护制度的设立保障任何实质性利益可能受到损害的被指控人获得专业辩护人帮助的权利。 第四．无论是大陆法系国家的“一事不再理原则”，还是英美法系的“禁止双重危险原则”，一般情况下，都严格限制控方提起再次审判的权利。也就是说，某种情况下，即使是检察官的量刑建议没有被采纳，其寻求救济的途径也被法律作了严格的限制。在美国，对一审判决，通常检察官没有上诉的权利。特别是对不利被告提起的上诉或再审程序，法律更是把它限制在一个很狭小的范围之内。这对被告人的人身安全和可预期利益有着极为重要的保障，使被告人不致处于国家无休止的追诉状态之中。 第五．即使是在大陆法系，有的国家原则上也反对检察官在建议中提出具体的刑罚。如《澳地利刑事诉讼法》第255条规定，在庭长宣布证明程序结束后，原告人首先发言，提出证明结论，指出并论证被告人应负的法律责任所适用的法律条文，原告人不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。前《南斯拉夫刑事诉讼法》第430条规定，检察官在公诉发言中，应考虑的从轻和从重处罚的情节，提出自己的建议和解释，起诉人不能提出关于刑罚轻重的具体建议，但可以建议法院判处警告处分和缓刑。 三、对我国检察官量刑建议制度改革的反思 我国法律对检察官量刑建议问题未作出明确的规定。最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》第281条，要求起诉书包括与定罪量刑有关的事实要素。就起诉的根据和理由，应写明被告人触犯的刑法条款，犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件。《刑事诉讼规则》第347条规定：“ 证据调查结束时，公诉人应当发表总结性意见。”但并未要求公诉人提出量刑的具体建议。在实践中，我国检察官原则上不提出具体的量刑建议，无论在起诉书中，还是在公诉词中，只确认被告人的量刑情节，指出适用的法律条款，从而确认了量刑的幅度，但在原则上不提出具体的量刑要求。但是作为强化检察官公诉活动的一部分，量刑建议制度改革被检察机关列入了议事的日程，一些基层检察机关率先进行了一些试验改革，据说取得了一定的成效。众多的专家学者也为量刑建议制度的必要性和可行性作了不少的论证⑧。但笔者认为，我国的量刑建议制度改革从一开始就偏离了该制度存在的本来意义，同时，由于条件的不足和制度的缺乏，决定了除非以牺牲被告人利益为代价，量刑建议制度改革应在相关条件成熟和相应制度建立后才可推行。 通过我们对英美法系和大陆法系相关制度的比较，我们可以得出这样的结论：量刑建议制度在很大程度上是以提高诉讼效率为目的的，也就是说，无论是美国的辩诉交易还是德国的协商程序，法官对于量刑建议的尊重是建立在对辩诉交易和协商程序这种制度的认可的基础之上的。而我国的量刑建议制度改革，却在相当程度上是作为抑制法官的自由载量权和抵制司法腐败的手段存在的，除此之外，也被作为一种衡量检察官工作质量以及法官工作水平的工具。这使我们的量刑建议制度同国外的相关制度相比，一开始就是在不同的目标指引下前进的。当然，追求量刑公正多少使我们的量刑建议制度改革有着某种存在上的合理性。然而，抑制法官自由载量权及腐败的量刑建议制度又如何抑制检察官提出量刑建议时的武断及腐败的产生？作为衡量检察官工作质量和法官工作水平的工具，该工具到底能在多大程度上以何标准来对司法者的工作作出评价？这些问题使我们不得不对我们的量刑建议制度改革所树立的目标产生些许观念上的动摇。 对于量刑建议制度的运作所需要的条件配合和制度支撑，在本文第一部分和第二部分笔者对英美法系和大陆法系国家相关制度进行介绍时已有所论及，以此作为我们比较的榜样，我们可以看到： 第一．我们国家刑事审判中没有建立证据开示制度，辩护方在旧有的审判模式下所拥有的阅卷权在新的审判方式下受到了很大的限制，这使得辩护方无法了解对方的情况，从而作出认罪的决定或者是进行积极的防御准备。 刑事诉讼法的修改使我国从传统的超职权主义模式向对抗式的诉讼模式转化，但是，审判模式的转化并没有相关制度的配合。证据开示制度作为对抗式审判的组成部分之一，在我们国家尚未建立。虽然我国《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料， 。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料， 。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料， 。”根据这一规定，辩护人在审查起诉阶段可以查阅到部分控诉证据，在法院受理案件之后，开庭以前，可以查阅全部控诉证据。但是，在《刑事诉讼法》实施以后，各地检察院普遍以《刑事诉讼》第150条为依据，拒绝辩护人到检察院查阅全部控诉证据材料，辩护人只能在法院查阅检察院移送给法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，这一做法得到了《六机关规定》⑨第十三条的确认。由于辩护方不能全面知悉控诉方所掌握的全部证据，被告人和辩护人就无法理智地决定是否认罪，也无法就量刑问题同控方达成一致，或者对控方提出的量刑请求进行充分的反驳或论证。我国著名诉讼法专家陈光中先生指出“目前我国尚未建立证据开示制度，控辩双方在法庭上的交锋焦点往往集中于被告人犯罪在事实上是否清楚，证据是否确实充分；其次从法律适用上是否构成犯罪。只有在这两个问题上控辩双方基本一致的情况下才能谈得上量刑建议。因此我个人认为公诉制度改革中当务之急是建立证据开示制度。”(12) 第二．量刑建议是在我国没有在所有或者绝大多数刑事案件中确立强制辩护制度的情况下进行的我国的辩护律师刑事法庭审判的出庭率不到30％，也就是说，多数案件没有律师出庭，对于一个法盲或者近乎法盲的被告人来说，对于检察官的量刑建议，即使认为其不当，又能提出多少有力的辩护意见呢？其结果将无非是检察官一方的建议给审判人员造成影响，而另一方却不能提出具有感染力的意见，如何达到保证量刑公正的作用呢？即使被告人获得了辩护人的帮助，而在我们国家,辩护律师的权利受到了很大的限制，其辩护的能力因自身力量的弱小又能在检察官的量刑建议面前得到多大程度的发挥也是一个值得我们考量的问题。 第三．我们国家的上诉审程序和再审程序对检察官的抗诉几乎没有作出什么限制，由此引起二审程序和再审程序的易发性。如果检察官的量刑建议得不到法官的采纳，而实践中又将法官采纳量刑建议的程度作为对检察官工作考量的标准，这就不可避免地促使检察官对法官判决进行抗诉，或者是以抗诉相威胁，这就使得被告人处于一个十分不利的状态。由于可以想见的原因，检察官的抗诉主要是针对于有利于被告人的判决，检察机关的审判监督地位更赋予了检察官对法官判决抗诉的权力，被告人在检察官不断抗诉的状态中无法对自己的命运形成一种合理的预期，人身安全长期处于一种待定的状态，这违背了基本的诉讼法理和宪法对于公民基本权利的保障。 第四．检察官的“当事人化”使得旧有的模式中对于检察官的客观公正义务因为强调对犯罪的追诉而弱化，在追诉犯罪的心理影响下，检察官片面强调对犯罪的打击，从而使其在提出量刑建议时无法再象大陆法系检察官那样客观公正。另外，由于法官由积极主动的查明事实真相的角色转化为消极中立的裁判者，被告人也就无法再倚重于法官的保护而使其意见得到合理的表达，而且由于我国没有实行定罪与量刑程序的分离，使得被告人害怕由于自己的积极辩护被视为对犯罪行为的抵赖，而由检察官提出加重的刑罚。如果实现了定罪与量刑的分离，那么在定罪阶段，被告人对自己作无罪辩护或轻罪辩护的行为也就无所顾虑，从而使得定罪阶段的因素不带入量刑阶段。也使得控辩双方能够在定罪一致的基础上对量刑展开协商和辩论。 第五.我国没有美国式的辩诉交易制度，也没有德国式的协商程序，而量刑建议制度同该两项制度又存在着很大的联系。在前面的论述中，笔者已经指出，我国有学者认为：“如果撇开辩诉交易本身来谈求刑权，可能本身意义不是很大。”“一旦辩诉交易这个方式能够实现，那么求刑权自然而然地就会发挥实质性作用。”(13) 基于上述认识，笔者认为，在相关条件不足和相应制度缺乏的状况下，推进量刑建议制度的改革，无疑是使本来就不怎么样的被告人的生存状况更加的恶化。促进量刑的公正是我们坚定不移的目标，然而就其实现方式而言，现有的选择不应该是量刑建议制度的改革，而应该着手于相关条件的培育与基础制度的建设。 参考文献： （1）龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.340。 （2）龚培华，张少林.论检察机关的量刑请求权[J].中国刑事法杂志，2001，（4）：65－70。 （3）[英]J.R.斯宾塞:“我们需要起诉人对判决的上诉吗?”[J],载英国《刑事法评论》1987年第11期。 （4）同注（1）.341 （5）陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000.520 （6）张军，姜伟，田文昌.刑事诉讼控.辩.审三人谈[M].北京：法律出版社，2001.421。 （7）同注（6）.419。 （8）田守口一.刑事诉讼法[M].刘迪等译，北京:法律出版社，2000.212。 （9）同注（8）.291。 （10）[德]约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼程序中的协商[J].环球法律评论，2001年冬季号：411-422。 （11）[美]，约翰ž朗拜因：《比较刑事诉讼：德国》[M].美国明尼苏达西方出版公司，1997年版，第68页。 （12）专家学者纵谈“量刑建议制度“[J].检察日报，2001－10－2（3）。 （13）同注（6）.422。
