竞业禁止相关问题研究 江 波 近来，围绕中科健董事兼总裁郝建学及中科健董事长候自强是否因其实际控制的Ezcom代理了三星手机在中国大陆的销售而违反了《公司法》有关竞业禁止规定的争论再次将“竞业禁止”这个名词带到大众眼前。2004年8月28日，根据中国证监会深圳证监局的要求，中科健监事会与独立董事分别发表意见，认为上述二人的行为不构成竞业禁止。但是，事情似乎远未到结束的时候。本文将结合若干案例，择竞业禁止制度中一二问题展开探讨，并求教于大家。 一、法定竞业禁止主体离职后义务探讨 （一）关于法定竞业禁止的现状及其制度缺陷 一般而言，法无明文禁止即为许可，在法定竞业禁止主体离职后，若其与任职企业并未签订任何书面竞业禁止协议，则其无需继续承担竞业禁止义务。笔者近期审理的一个案件即为典型：杨某原为A公司派到B公司任职的董事（A为B的股东之一），杨某为A公司董事长。一段时间后，A公司通过书面发函的形式撤销了杨某的B公司董事职务，B公司此时要求杨某签署竞业禁止协议，但杨某未予理会。不久，杨某在另一公司C公司担任了总经理，同样是接受A公司委派，而C公司业务范围与B公司业务又相同或相似。B公司遂将杨某诉至法院，请求判令其立即停止竞业禁止行为并给予赔偿。经审理后，我们认为杨某离职的事实成立，故不应适用公司法第61条的有关竞业禁止规定，遂驳回B公司的诉讼请求。 本案已经审结，但确有一些问题为我们带来启示。根据我国现有法律，我国现有法定竞业禁止义务主体包括：1、中外合资经营企业总经理、副总经理；2、有限责任公司及股份有限公司的董事、经理；3、国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；4、合伙企业的合伙人。且不论这种主体范围的界定是否适当， 仅就这些法定竞业禁止主体而言，根据现有法律规定，一旦他们不在企业任职，他们与企业又未签订任何形式的竞业禁止协议，则他们当然无需继续承担任何竞业禁止的限制。换言之，在上述情况下，企业高级管理人员可以完全合法地即时从事与原企业存在竞争业务的事项。本专题所述的案例就是这样一种情况。但是，显而易见，这种制度设计存在重大缺陷，简述如下： 1、由于所有者缺位或公司治理体系尚未完善等原因，大量企业无法通过与管理层签订竞业禁止协议的方式约束管理者在离职后的竞业活动。在国有企业（国有独资公司），董事长、副董事长、董事等就是实际上代表国家行使所有权的管理者，指望他们与自己签订约束自己未来活动的竞业禁止协议明显不现实。同样，在其他类型公司，凡代表某一股东行使管理权的董事，与公司签订竞业禁止协议的比例也较少。相对而言，企业与纯粹的管理层即经理、部门经理等签订竞业禁止协议的可能性较高。 2、高层管理者离职后实施竞业行为后果较为严重，危及整个社会经济秩序的正常发展。董事长、董事、经理等均为企业高层管理者，他们对公司经营秘密、运营方式、客户资料、成本构成、员工构成乃至于负债情况等均有直接了解。如果这些高层管理者在离职后选择从事与原任职企业业务相同或相似的行业（如果没有任何外界限制，显而易见谁都会作出这样的选择），他们将有很大的可能性将在原任职企业中获取的知识或信息直接用来为新工作、新企业服务，而这往往是对原任职企业的致命一击，原企业的竞争优势将荡然无存。事实上，我国有很多国有企业都是在这种情况下成为垫脚之石，一些企业的衰败成就了另一些企业的辉煌，这不得不引起我们的反思。 （二）关于离职后法定竞业禁止制度完善的思考 1、关于公司及其他企业的董事长、副董事长、董事、经理等高级管理人员的离职后竞业禁止规定。从法律上分析，一般认为公司与任职董事之间、经理与董事会之间的关系应为委任关系 ，即董事、经理分别接受股东会、董事会的委托，具体行使公司管理权。基于保护委托人（公司）利益的考虑，为防止受托人（董事、经理）滥用自己的权力，故要求董事、经理对公司负有信义的义务。 其权利与义务是相对的，公司基于对董事、经理的信任而委任其为董事、经理，则董事、经理应基于这种信任担负相应的信义义务。那么，随着双方委任关系的解除，是否董事、经理就无需承担这种信义义务了呢？从一般意义来理解的确如此。但是笔者认为，诚实信用原则是合同法律中的最高原则，正是基于这一原则，在我国《合同法》中，已经明确合同当事人在合同权利义务终止后，应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这种类型的义务，显然已经突破传统合同法理论的合同义务规则，使得后合同义务成为受立法规制的重要义务之一。在董事、经理等企业高级管理人员离职后，其与公司之间的委任关系已经结束，但这并不意味着董事、经理可以不履行根据诚实信用原则而必须遵守的保密、不利用所掌握的企业信息损害企业利益等后合同义务。显然，后合同义务并非基于合同而产生，而是属于基于法律而产生的法定义务，因此，其应当被写入公司法等法律法规中，并且，该法定义务是不能经由公司章程、董事会决议等协议形式所豁免的。当然，基于竞业禁止必然对劳动者劳动权这一宪法权利带来限制这一特殊属性，对离职后法定竞业禁止的规定，必须平衡个人劳动权与社会交易安全、社会经济秩序稳定之间的关系。概括而言，应注意以下几个基本原则：①、竞业禁止应限定在特定专业领域；②、竞业禁止期限不能过长；③、应作适当补偿；④、竞业禁止地域不能过广（本文将在第二章节对上述内容进行具体论述）。对离职后法定竞业禁止的有关规定可以描述为：“公司董事、经理在离职后一年内，不得在公司主要营业机构所在地的其他公司中担任与原任职务相同或者相似的职务，并不得利用所知晓的公司商业秘密、信息或机会从事与公司的竞争，并为自己或他人牟利”。法律责任（此处仅指民事责任）可以描述为：“违反离职后法定竞业禁止义务所得的利益归原公司所有，并对原公司因此所遭受的损失给予赔偿。” 2、关于合伙企业的合伙人离职后竞业禁止规定。虽然合伙人与合伙企业并非委任关系，但是，合伙企业是基于合伙人的相互信任，并缔结书面合伙协议而形成的，显然，相互信任是合伙企业成立的基础。基于此，合伙人在离职后对合伙企业同样应当负有基于诚实信用而产生的后合同义务。对此，可以在合伙企业法中进行规定，在此不再赘述。 值得一提的是，我国是成文法国家，在法律没有对企业管理人员或合伙人离职后法定竞业禁止义务作出规定之前，尚只能根据法无明文规定即为许可的原则默许此类竞业禁止的行为。由于我国法律法规中对董事、经理等管理人员离任的有关程序规定的非常简便 ，各公司在章程中一般也不会对董事、经理等离任作过多的限制（例如上述案件，即由公司章程规定，董事由股东委派或撤销委派，股东应通知公司），因此，事实上董事离任是很便捷的，这就为某些以获取其他公司经营机密为己任的人创造了便利条件，他们可以频繁地被所属股东任命为某一公司董事并介入管理后再离职，从而掌握公司经营机密，显然，这对交易安全与市场秩序的维护是有危害的。 （三）关于违反法定竞业禁止义务的民事责任 根据我国目前法律规定，违反法定竞业禁止的民事责任主要有：1、公司得以行使归入权（公司法第215条），将违反义务人所得的收入归公司所有；2、承担赔偿责任（合伙企业法第71条）；3、公司对违反义务人的处分（公司法第215条）。一旦认定违反义务人的竞业禁止行为成立，就谈得上对其民事责任的适用的问题。值得注意的是，两部法律对违反竞业禁止的民事责任的规定是各自独立的，即在公司法中没有规定损害赔偿请求权，而在合伙企业法中又未规定归入权。 在审判实务中，笔者认为应注意以下几个问题： 其一，对于违反义务人所得收入，应由起诉方即公司承担基础的举证责任。之所以称之为“基础的举证责任”，是因为原告方在事实上是很难有效地取得被告方所得收入的准确数字。笔者认为虽然在公司法中并未规定违反竞业禁止义务人应向公司承担赔偿损失的民事责任，但基于基本民法原理，亦应赋予公司此项权利，否则原告方该项权利有事实上落空的危险。 其二，所谓基础责任是指在原告方能够证明某一基础事实的情况下，则举证责任转移到被告方处。例如原告举证证明被告或被告任职公司与第三方签订一商业合同，根据商业惯例，此类型合同在当前的平均利润为某一百分比，并依此计算被告方的违法所得，在此情况下，被告应举出相应的明确证据予以反驳，否则应认为原告方的举证已经充分。关于举证责任分配，可以是：原告方举证证明被告违法所得——无法证明则原告应以本方实际损失的证据证明所遭受的损害并要求赔偿——被告举证证明其行为并未导致此项损失或损失数额较少。 二、竞业禁止合同相关问题探讨 首先考察一个案例。2002年12月，河南省开封仪表厂制定了一份保密竞业限制协议，并发出通知，要求全厂从事生产、技术、经营的工作人员与厂里签订该协议。该协议的主要内容是：“员工应为企业保守生产、经营秘密，并在离开本厂之日起3年内，不得从事与开封仪表厂相同的业务，并且不得在有竞争关系或其他利害关系的其他用人单位任职，或自己生产、经营与开封仪表厂有竞争关系的同类产品或业务，如有违约，依法承担赔偿责任。”该文件下发后，该厂高级工程师王建伟要求厂方按《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中有关规定，把“在竞业限制期间给予一定的经济补偿”的内容补充到协议中。但开封仪表厂没有接受王建伟的要求，反而声称：职工工资中本身已经包含有对保护商业秘密的补偿，谁不签字就解除谁的合同关系。随后，在2003年4月9日，王建伟被厂方单方解除劳动合同关系。2003年5月14日，王建伟向开封市劳动仲裁争议委员会递交了劳动仲裁申请。在申请中，王建伟没有要求恢复劳动合同关系而是要求偿付支付单方解除合同应给予的补偿。在仲裁过程中，开封仪表厂又下发了一个文件，撤销关于对王建伟解除劳动合同关系的决定，从2003年7月1日起恢复与王建伟的劳动关系。开封市劳动仲裁委员会以此为依据，裁定撤销此案，终止审理。2003年7月，王建伟向开封市顺河区人民法院提起民事诉讼，要求开封仪表厂支付单方解除合同应付的经济补偿。顺河区人民法院经审理后认为：被告依法有权要求本企业职工签订“保密竞业限制协议”，但同时也有义务依照法律规定，对签订该协议的劳动者给予适当的经济补偿。故判决开封仪表厂支付补偿金等。双方对此判决不服，上诉至开封市中级人民法院，开封中级法院认为：由于双方对仪表厂文件的效力及后果又发生了新的争议，劳动部门对此没有仲裁，缺少前置程序，法院不应直接受理，遂驳回了王建伟的起诉。 本文将结合此案例，对竞业禁止（限制）合同中某些方面的问题尤其是合同条款效力问题进行探讨，以期加深对这一我国司法界尚无一致结论但又可预见必将大量发生的法律现象的认识，并对司法实务有所帮助。 （一）竞业禁止合同的性质 竞业禁止合同是指企业与员工或其他企业以书面形式约定员工或其他企业不得为与本企业相竞争的行为的协议。关于竞业禁止合同（条款）的性质，有几种观点。一种观点认为，竞业禁止合同是用人单位通过合同形式对劳动者就业权的某种限制，本质属于用人单位与劳动者之间的契约关系 。一种观点认为，其性质属于劳动者与单位契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务。还有一种观点认为，所谓竞业禁止合同是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为 。笔者基本认同第三种观点，这种观点基本上概括了竞业禁止合同的主要性质，即限制与禁止竞争，可以更好地帮助我们了解和分析该类合同条款的效力。 （二）竞业禁止合同（条款）的有效要件 竞业禁止制度确立的目的在于通过立法或双方约定，通过限制员工个人的就业选择而达到在某一特定时间段内维护企业特定竞争优势地位的目的，其理论基础在于员工在企业内服务，自然应遵守基本伦理或曰诚信，不将所直接掌握的知识或信息用于己身或他人，并危害原企业。在我国法定竞业禁止制度尚不完善的情况下，企业若需保护自身合法权益或保持在特定领域的竞争优势，只能选择与员工签订竞业禁止（限制）合同来实现这个目的。但是，由于竞业禁止的约定直接限制了员工个人的劳动权，因此，世界各国对竞业禁止条款的合法性与合理性也曾存在异议。但随着现代经济的发展，除极少数地区外（如美国加州基本上否认该种条款的有效性），绝大多数国家及地区的法律或判例已经认可此类条款的有效性，在此本文即不一一列举。正如台湾学者郑玉波所言：“若在约定的竞业禁止，当事人倘有于职务关系终止后，尚有若干期间，仍负不竞业义务之约定者，于不违背公共秩序或善良风俗之范围内，其约定有其效力。此种情形，其不竞业义务不当然随职务关系之终止而消灭，自不待言。”而王泽?先生则在评述台湾法院一个有关竞业禁止判决时指出：“契约自由系司法自治的基本原则，是否违反公序良俗，应采比例原则，斟酌禁止的营业期间，限制的营业项目及保护的客体等，探求其目的与手段的平衡，审慎地加以认定。” 可见，基于契约自由的基本原则以及约定的现实合理性，在不违反公序良俗的情况下，不应单方否定竞业禁止合同的合法性与合理性，而应通过对其加以必要的限制的方式，真正发挥该制度的真正效用，避免该制度的设计仅仅成为企业单方限制员工择业权，单向维护自身竞争地位的工具。对此，笔者认为应从约定竞业禁止义务的主体范围是否适当、竞业禁止或限制的时间、地区、方式是否合理、竞业禁止的经济补偿是否充分、企业是否有合法利益需保护、造成员工离职的原因、竞业禁止合同的形式等几个方面对约定竞业禁止的合同（条款）内容进行考量，具体界定该竞业禁止合同（条款）的有效性或合理性。 1、关于约定竞业禁止义务的主体 必须明确，不是所有的企业员工都可以成为约定竞业禁止义务的主体。在我国，目前存在一种签订竞业禁止合同范围过滥的趋势。许多企业主在知悉这样一种制度涉及的存在之后，发现这是一个对其权益进行保护的好方法，于是不分青红皂白，要求企业全部员工都签订此类合同，而且，这些合同从总经理到一般员工都是一模一样的条款。这种合同签了等于没签，因为它从根本上忽视了竞业禁止合同是企业与特定职务的掌握特殊信息或技能的员工所签订的具有特定竞业禁止范围的合同的基本性质。那些纯粹以普通劳动力或简单经验任职的员工，不应属于此范畴，以避免出现限制普通劳动者就业的社会现象。那种格式合同类型的竞业禁止合同易被法院认定为约定不明而不予认可。具体而言，可以与企业签订竞业禁止合同的主体主要包括以下几类职务的企业人员，企业可以与他们就其具体的工作岗位签订各自不同内容的竞业禁止合同： ①高级管理人员，如董事、经理、监事、厂长等企业高级管理层人员； ②负责管理、技术研发、营销、生产等职务的管理岗位人员； ③掌握特定信息的人员，如信息员甚至打字员等。 2、关于竞业禁止或限制的时间、地区、方式 关于这一点，似乎没有一个固定的模式可以遵循，因为每个行业、每个职位都可能有其特殊要求。但笔者认为，一个概括的标准是：竞业禁止合同的约定不得危及员工正常的劳动再就业的机会。具体而言：第一，关于竞业禁止的时间。这个时间不能过长，否则易对员工劳动权利造成实质性伤害以及易形成对企业竞争地位的不恰当的过长的维护时间。在我国劳动部1996年下发的《关于企业职工流动中若干问题的通知》中规定，用人单位可以规定掌握信息、秘密的员工在解除劳动契约后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。国家科委1997年7月《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等也作出了类似规定。可见，3年为我国通行的一个年限标准。当然，竞业禁止年限在世界各国规定不一，但多有日渐缩短的趋势，以适应当代科技快速发展、信息与技术更新换代日益频繁的现状。第二，关于竞业禁止的地区。这一点我国学者较少论及。事实上，这一点对维护员工与企业双方的合法权益均有重要意义。例如，本专题前述之开封仪表厂与王建伟一案，其协议中仅约定，3年内不得从事与开封仪表厂相同的业务等内容，并未对限制地域有明确的约定（事实上，这也是我国目前竞业禁止合同的主要表现方式）。那么，在合同解释上是否应界定为王建伟在中国各地甚至世界各地均不得从事相关业务？笔者认为不能如此简单理解，理由如下：竞业禁止制度的核心落脚点在于维护企业特定的竞争优势地位，而非剥夺员工的就业权利与机会，因此，地域限制问题必须予以考虑。在这里，不可避免地要谈到竞业禁止与商业秘密保护的关系。商业秘密的保护，通常都是竞业禁止的内容之一，但我们又必须注意，二者绝不能简单等同。具体到地域限制这个问题上，我们可以这样理解，在商业秘密的保护上，不存在地域问题，但对竞业禁止又必须有所限制。由此可以得出这样一个结论，如果企业在超出起营业机构场所所在地之外的其他地域范围内对员工的竞业禁止限制无效，但商业秘密例外。其实际意义是，企业不能对员工在本企业营业机构场所所在地之外的其他地方限制员工利用其所掌握的通用工作技巧而非具体的商业秘密进行择业的权利。在这里，对企业营业机构场所的概念不易理解。笔者认为，应首先从企业是全国性企业或地方性企业来判断，是全国性企业，其竞业禁止地域限制可以达到全国；是地方性企业，则应从其主要办事机构所在地进行判断，如总部所在地，分公司所在地等等。第三，关于竞业禁止内容。通常可以界定为不得自营同类业务或到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他单位直接或间接任职。关于这一点，应尊重当事人双方意思表示一致的结果，当然，在通常都是企业草拟合同的现实情况下，法院应结合其他内容，审查该部分内容有无过分限制员工劳动选择权的情形。 3、关于竞业禁止的经济补偿 本专题案例起因即因为如此。补偿是对员工放弃部分就业选择权的补偿，也是企业必须付出的对价，没有补偿约定或约定过低，可直接导致双方约定的竞业禁止条款无效。在劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》中规定：“用人单位应向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。”在《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中，更规定了竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。在全国性法律尚无明确的规定的情况下，对竞业禁止的经济补偿主要应当由双方当事人自行约定，但至少应当达到深圳有关条例规定的补偿标准，否则，法院可以认定该约定无效或要求企业增加补偿费以实现其约束目的。但是，当前实务最突出的问题在于多数企业都在事后声称在员工的工资或奖金中已经包含了竞业禁止的补贴，并说明否则不会给某某员工定到此数额的高工资或高福利。本文案例即是如此。对此笔者认为，竞业禁止补偿必须在双方竞业禁止协议中以明确的方式约定具体支付方式或数额，如年付、月付或离职后一次性支付，但必须保证该补偿以独立支出的形式支付，并且与其他非本职位的工作人员在此方面有所区别，这样才能确保员工的合法权益。 4、关于企业的合法利益 企业必须基于有合法利益需保护而与员工签订竞业禁止协议，其中心意旨是，企业不能简单地为了维护自身竞争优势地位而与员工签订竞业禁止协议。这一点是与对签订协议主体的限制相一致的。 5、关于员工离职的原因 笔者认为，当前竞业禁止协议基本上均为企业单方制作，员工作为劳动者个体无选择权或修改权，员工为了获取某一工作职位，在入职时与企业签订竞业禁止协议必然没有基本的发言权，基于劳动权为宪法规定的公民基本主权利之一的观点，除本文上述限制之外，还应考虑，若员工无正当理由被企业解雇或员工基于正当合理理由自行离开企业，则员工无需再行承担该竞业禁止义务。例如本文案例，开封仪表厂若以“不签订竞业限制合同”为由与王建伟解除了劳动合同关系，则在该厂未给予合理补偿的情况下，王建伟无需承担所谓竞业禁止义务。其理论基础亦如前文所述，即该制度的确立不是为了限制员工择业而是为了维护企业合理的特定竞争优势。 6、关于竞业禁止合同的形式 竞业禁止合同（条款）可以单独签订或与劳动合同、保密合同等合并签署。但无论如何均应以书面形式签订，如仅以口头形式约定，因其涉及员工劳动权利，似并无约束力。 三、关于审理此类案件中的一些程序性问题 （一）关于法定竞业禁止纠纷 在最高人民法院民事案件案由规定中并未单独规定竞业禁止纠纷，仅在损害公司权益纠纷中规定了“董事、监事、经理损害公司利益纠纷”案由。笔者认为，此类案件具有一定的特殊性，应当考虑单列案由。针对法定竞业禁止纠纷，此类案件原告是企业，被告是义务人个人，可以直接向人民法院提起诉讼。此类纠纷的问题在于：涉嫌违反法定竞业禁止义务的义务人所重新任职的企业是否可以成为被告或第三人？笔者认为，如果仅仅作为竞业禁止纠纷起诉及立案，是不能将重新任职的企业列为被告或由法院追加为被告应诉的。当然，企业如果是以侵犯商业秘密或其他案由起诉又另当别论。关于是否能够追加重新任职企业作为第三人，笔者认为由于竞业禁止纠纷通常要涉及到对涉嫌违反义务的义务人行使归入权，因此，在此场合，法院应当将该企业追加为无独立请求权的第三人，因为法院一旦判定原告的诉讼请求成立，原告在行使归入权时，必然对该企业的权利义务产成直接利害关系。 （二)关于约定竞业禁止纠纷 难点在于与劳动争议的竞合问题。这里有两个问题需注意：其一，竞业禁止协议是订立在劳动合同之中还是单独订立；其二，双方争议是直接针对竞业禁止条款的履行所发生的争议还是与竞业禁止条款有关的其他争议。 笔者认为，原告基于独立的竞业禁止协议提起诉讼，或原告以被告违反劳动合同中竞业禁止的条款并侵犯其商业秘密要求其给予赔偿为由提起诉讼，均可由人民法院直接受理。若竞业禁止条款签订于劳动合同之中，同时，原告要求被告按照双方约定支付违约金或要求行使归入权的，应作为劳动纠纷案件处理，先由劳动仲裁委员会进行仲裁，再由人民法院受理。还有一种情况，即本专题所引述的案例情形，双方因签订“保密竞业禁止协议”而起纠纷，但事实上双方诉讼的基础仍然是劳动合同，因此其实质上仍是劳动争议案件，而不应是竞业禁止纠纷案件，这是我们在审判实务中必须注意到的。
