内容提要：我国新公司法针对以往监事会制度存在的弊端，从提高监事会组织的独立性、增强监事会机关运作的可操作性、强化监事会职权、建立对监事的追责体制、充实监事会监督手段等五个方面对监事会制度进行补充和完善，是我国公司立法的进步。但是，新公司法关于监事会制度设计仍然存在一些问题，如检查财务权落实不到位、提案权规定不具体、监事会与独立董事关系不明，这些问题亟待在今后的公司立法中解决。 一、前言：由一个案例引发的思考 2006年6月，广东省佛山市某基层法院审结了该市首例新公司法施行后监事要求行使监督检查权的案件。该案的案情是：原告罗某于2000年12月经选举成为被告某房地产开发有限公司的监事。2006年3月、4月，原告两次书面通知被告要求其将财务资料给原告进行财务检查，均遭到拒绝。原告认为被告侵害了其作为监事的合法权益，向法院起诉请求判令被告提供全部财务资料给原告进行检查。被告认为，按公司章程原告担任监事期限截止到2005年12月，章程没有规定监事期满后权利的规定，且原告以监事名义对财务状况的检查只提出时间，没有明确具体的检查方式，故产生争议。一审法院经审理后认为，该案适用新公司法，原告在公司股东大会选举产生新的监事前仍有权行使对公司的检查权，判令被告在判决发生效力之日起五日内将公司的财务资料交给原告检查。 我国的监事会制度一直以来存在着很多问题，因制度设计、公司治理环境等原因，监事会并未发挥应有的作用，常为人们所诟病。在新公司法实施以前，极少有监事状告公司的案例，本案的出现说明监事维护“监事”权利意识的增强，也引发我们对新公司法中监事会制度的进一步思考。这次的公司法修改对监事会制度做了较大的补充和完善，包括确定监事的追责体制、扩充监事会的职权等等，人们期待监事会在公司治理中能发挥必要的作用，改变监事会形同虚设的局面。然而，从本文所引用案例的背后，我们似乎可以看到一些深层次的问题，例如监事检查财务权如何具体落实、董事妨碍监事行使检查财务权时如何排除妨碍等法律并没有明确规定，诸如此类的问题对监事会功能的发挥以及从根本上改变公司治理现状的确是种障碍，值得我们深思。由此，本文将以比较分析的方法，对新公司法中监事会制度的相关问题进行梳理。 二、对新公司法监事会制度设计的总体评价 自1994年公司法施行后的十余年间，我国公司无论是规模还是结构都发生了翻天覆地的变化，公司法律制度面临的内部和外部条件亦有巨大改变，公司本身为谋求健康发展越来越需要更灵活、市场适应性更强的公司法律规则，原来的公司法在很多地方已经不能适应现代公司发展的需要，修改和完善公司法势在必然，由此新公司法应运出台。新公司法从立法理念和制度设计上对旧公司法进行重构，公司资本制度、一人公司制度、公司自治、股东权保护等诸多问题都有涉及，其中，为进一步解决公司治理问题而强化监事会制度是重点之一。笔者认为，在详细考察我国公司监事会制度之前，有必要首先对新公司法中监事会的制度设计有一个总体的认识，概括了解该制度设计的进步与缺憾，将有助于监事会制度若干问题的厘清。 （一）进步之处。多年以来，我国监事会监督乏力是公司治理当中的一大漏洞，法律制度规则的欠缺是其主要原因之一。规则的欠缺导致监事会监督职权狭窄、监督手段不足等许多弊端，从根本上制约了监事会功能的实现，监事会和董事会之间没有建立应有的制衡机制。因此，新公司法注重从制度设计上解决此类问题。将新旧公司法对比，我们不难发现，新公司法关于监事会制度规则有相当大的充实和完善，按笔者的不完全统计，新公司法中关于监事会制度的条文较之旧公司法增加了五条，其它条款也进行了相应的补充，而且对扩充监事会权利、补足监事会执法手段两个方面着墨颇多。例如，增加监事会提案权、召集临时股东会议权；赋予监事会独立签单权；补充规定监事会组织成员的构成等等。应当说，新公司法对监事会制度的结构框架进行了新的设计，改变了旧公司法中监事会制度规则难成体系的状态，在一定程度上缓解了监事会说起来重要、但行使职权又没有法律依据的尴尬，监事会权利的增加以及行使权利的保障为今后监事会功能的发挥提供了必要的法律条件，这是新公司法中监事会制度设计的亮点和进步之处。 （二）缺憾之处。前文已有论及，以往监事会制度弊端的产生主要是因法律制度规则的欠缺导致的，进一步的分析，法律制度规则的欠缺不仅表现在监事会职权、执法手段规定不足，还表现在监事会组织机理、机制的不健全。换言之，我国旧公司法对监事会的组织机构设计比较重视，即监事会的组成和职权有原则性的规定，但有关监事会组织机理、机制的规则显得比较薄弱，就是说，监事会的职权有了，可是如何有效地实现这些职权法律没有给出相应的运作规则，比如监事会依靠何种监督手段进行财务监督？当监事提议召开股东大会临时会议而不能被董事会接受时如何解决？这些问题旧公司法都没能解决。 在改革公司法的过程中，立法者也注意到了这一点，进行针对性的补充，如监事会提议召开临时股东会会议董事会不接受时，监事会可以自行召集和主持股东会。但是，新公司法是否完全或者说是否有效解决了监事会组织运行机制的问题？笔者以为，新公司法尽管已经对该类问题的某个方面进行了改进，却仍然留下了许多还未解决的遗漏，譬如检查公司财务权的具体落实没有给出相应的补充规则；新增的一项提案权，该权利如何履行也没有涉及，这些不能不说是新公司法关于监事会制度设计的缺憾之处。笔者将会针对监事会制度中尚待解决的几个问题在下文详述。 三、新公司法关于监事会制度之完善 与旧公司法相比，新公司法对监事会制度进行了完善，在强化监事的权限、提高监事的独立性、为使监事便于实施合法性的监督方面作了种种努力，是值得肯定的。 （一）提高监事会组织的独立性 我国的公司制度是建立在二元制公司治理架构上的，公司内部的经营管理权和监督权分别由董事会和监事会两个机关来掌握。公司法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，很大程度上取决于监事会组织是否能够保持独立性。新公司法在旧公司法有关监事任职的消极条件和原则组成等规定的基础上，对监事会组织的构成作了进一步的补充。如新公司法52条规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，并明确规定了监事会中职工代表的比例不得低于三分之一，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其它形式民主选举产生。职工代表人数比例的确定可以减少公司的经营者和监事会成员之间隶属和控制关系，实现公司职工的民主管理，提高监事会组织的独立性，因为职工的切实利益与公司经营状况密切相关，职工有希望公司经营能够规范良性发展的内心渴求，保证他们在监事会中的比例将便于监事会站在相对独立的角度进行“监事”，而且，这也符合国际公司立法趋势，如“德国、荷兰、奥地利等国的立法都规定监事会中应有一定比例的职工代表监事参与公司的经营监督”。 同时，同旧公司法相比该法条中“应当包括”这一法律用语的增加，为监事会组织中吸纳其它类型的成员提供了立法条件。按照学界的多数观点，为保障监事会组织的独立性，主张法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、懂财会、懂法律的专业人士进入监事会，为“监事”提供客观的意见。该条之规定使将来监事会人员组成的多元化进而增强与经营决策层的相对独立性成为可能。 （二）增强监事会机关运作的可操作性 监事会监督职能的发挥，首先要保证监事会自身运作的有序性和可操作性，否则监督行为易处于比较混乱的状态。按照旧公司法，与监事会机关运作紧密相关的议事方式和表决程序等重要事项法律中没有明确规定，监事会是否设立主席、监事会如何召集、如何表决、一年召开多少次会议、会议记录如何保存等等均依靠公司章程来确定。然而，实践中，公司设立时订立的公司章程大多使用的是格式范本，对此类问题较少涉及，导致监事会机关的具体运作缺乏依据，随意性大，不利于监事会机关的有序运作和监督职能的发挥。鉴于此，新公司法对监事会议事方式和表决程序给予了较多的关注。如明确监事会设主席一人，股份有限公司还可设副主席一人，监事会主席负责召集监事会，其不能或不履行职务时由监事推举的临时召集人组织。此外，新公司法对监事会召开的次数、监事会决议的通过和会议记录的保存等亦作了详细规定。法律在这方面的完善，将会引导监事会机关运作朝规范化和有序化方向发展。 （三）强化监事会的监督职权 综观各国公司立法，监事会（监事）的存在价值及其职权的核心是监督董事职责的履行，我们推动公司治理结构的改革，关键之一是如何加强监督公司经营者履行责任的情况，亦即如何真正实现监事会的监督职能。从多年的公司运作实践来看，旧公司法赋予监事会的权利范围狭窄，且过于原则，缺乏刚性，是导致监事会形同虚设的根源。新公司法重点扩大了监事会的职权，提高监事会的法律地位。按54条之规定，在原有职权的基础上，又赋予监事会如下职权：其一，监事会罢免权。即监事会可以向股东会提出罢免那些违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员的议案；其二，监事会临时股东会会议的召集和主持权。旧公司法只规定监事会可以提议召开临时股东会，如果董事会怠于或不同意召集，监事会则束手无策，致该规定流于形式。新公司法旨在改变这种局面，赋予监事会在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会会议职责时得召集和主持股东会会议；其三，提案权。旧公司法没有规定监事会有股东会会议提案权，“只在中国证监会制定的《上市公司股东大会规范意见》中规定：召开年度股东大会时监事会可以提出临时提案，并应以书面形式向董事会提出内容完整的提案。但是规范意见仅适用于上市公司，对其它公司没有约束力”。 可以说，没有提案权，致使监事会对经营情况的直接话语权缺失，十分不利于监事会与董事会之间的制衡。新公司法中关于监事会享有提案权的确定，将对公司治理结构制衡机制的建设起促进作用；其四，监事会特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会，但当董事或高管损害公司利益时，得由监事会代表公司与之诉讼，维护公司的合法权益。总之，新公司法下大力气强化监事会的监督职权，企望从根本上转变监事会监督乏力的现实。 （四）界定监事的义务和责任，建立对监事的追责体制 不可否认，一直以来，大多数公司监事会的监事在列席董事会时处于不说话或不愿说话的状态，“明哲保身”的中庸之道大为盛行，对董事会或董事个人违反法律、行政法规、公司章程或其它损害公司利益的行为保持缄默，监事会的监督无从谈起。但是，监事会作为监督公司经营的重要机关，应为公司的正常经营发展尽职尽责，其责任不可谓不重。究其原因，主要一点就是监事的义务和责任界定不清，监事不“监事”的法律后果不明。新公司法针对该问题从监事责任的依据、监事责任之追究等方面进行了完善：规定监事对公司负有忠实义务和勤勉义务；因执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；该赔偿责任的追究，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼等等。 不难预见，在今后的公司实践中，监事勤勉义务以及追责体制的确定，可以从一定程度上避免监事明哲保身的状态。 （五）充实监事会的监督手段 按照我国公司法的规定，监事会有权在法定职权的范围内对公司经营状况进行监督和检查。当发现公司经营情况异常时，监事会或监事个人如果本身不具备财务审查等专业知识，可能有必要聘请专业人士如会计师事务所协助查账，这需要法律能给予其相关的经济保障。然而，我国旧公司法对监事会行使职权所必需的费用没有给予明确的安排。实践中，现行的财务会计制度一般是董事会享有财务的签单权，如果董事会不同意，财务就没有办法支付监事会聘请专业人士的费用，监事会或监事个人的监督工作也无法开展。因此，新公司法 “赋予了监事会直接签单的权利，包括在聘请律师、会计师提供法律服务或审计服务时直接签单的权利，也包括自己去调查公司异常情况时直接签单的权利” ，即只要是监事会为依法行使监督职权时发生的合理或必需的费用均由公司承担，从而为监事会的监督提供可靠的经济保障，使监事会的监督手段得以充实。 四、我国监事会制度尚待解决的几个问题 新公司法对监事会制度规则的进行了大幅度的修改和完善，为监事会的运作提供了很好的法律基础，但是，在监督程序等方面新公司法还留有尚未解决的问题。以笔者之浅见，对以下几个问题进行探讨。 （一）关于财务检查权的具体落实 新公司法第54条第一款第一项规定，公司监事会或不设监事会的公司监事有检查公司财务的权利，该项规定与旧公司法别无二致。财务检查权如何落实新旧公司法都没有详细的规定，难免在今后的实践中监事会的财务检查权流于形式。其实，在文章开头所引用的案例我们就可以发现财务检查权存在很多问题。考察与我国属同一法系的台湾地区、日本、德国等公司法中关于监事会财务检查权制度，可以发现，它们基本都对财务检查权的具体落实有所规定。如台湾公司法第218条规定，监察人应监督公司业务之执行，并得随时调查公司业务及财务情况，查核簿册文件，并得请求董事会或经理人提出报告。监察人办理前项事务，得代表公司委托律师、会计师审查之。违反上述规定，妨碍、拒绝或规避监察人检查行为者，各处新台币二万以上十万以下罚款。 日本公司一般设有会计监察人，随时可以阅览、抄写公司会计账簿，要求董事、经理人等报告有关会计事项，并可以调查公司业务财产状况。妨碍这些行为会受到罚款处罚。 笔者认为，根据台湾、日本等相关法律规定，财务检查权的落实手段可以归纳为三点：一是监事会得随时检查公司各种形式的财务账簿；二是监事会有权直接要求董事会或经理就财务状况向监事会作出报告；三是妨碍监事会财务检查权的行为将受到罚款处罚。这种财务检查权的具体落实程序可操作性强，责任负担分明，颇值我国借鉴，今后公司法的修改应予以考虑。然而，在我国法律或司法解释未作明确前，司法实践中应如何对财务检查权的落实进行司法审查和判断？笔者以为，法院应当充分发挥自由裁量权，从监事会或监事要求财务检查的方式是否合理、董事会或经理是否在合理期限内予以配合、是否提供真实可信的财务资料等方面来判断董事会或经理有没有对监事会财务检查权的行使构成妨碍，以及监事会该项权利的行使是否得当。 （二）提升提案权制度的实效性 监事会享有向股东会会议提出提案的权利，是新公司法新增的内容。可是新公司法仅原则性的赋予监事会享有该项权利，至于提案范围和提案规则等内容却没有明确的规定，导致该项权利的又可能陷入无法律标准、随意性大、不易实现的泥沼，提案权制度的实效性将大大降低。以前我国公司法律规则中，只有中国证监会制定的《上市公司股东大会规范意见》对提案权作了规定，所谓提案权，按《规范意见》第9条规定：“股东大会的提案是针对应当由股东大会讨论的事项所提出的具体议案，股东大会应当对具体的提案作出决议”。按照这个定义，提案事项一般只是股东大会权限范围的事项，监事会的提案权没有涉及，所以，我们也难以从这些法律规范中寻找监事会提案权运作的基本规则。笔者认为，在新公司法没有进一步的修改前，可以根据新公司法中召开股东大会时股东提案规则及《规范意见》相关法律规定，来理解和应用监事会提案权制度，以提升提案权的实效性。首先，确立监事会的提案权范围。监事会原则上应在监事职能范围内提出提案，具体包括对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员罢免的提案；以公司名义对损害公司利益的董事、高级管理人员提起诉讼的提案等。超出监事会职能范围的提案股东会可以不予表决。其次，建立监事会提案权规则。监事会可以在股东大会召开前合理的时间内比如十日，将提案书面提交董事会，董事会在收到提案后于合理期限如二日内通知其它股东，并将该提案提交股东大会审议。提案应有明确的议题和具体决议事项。应当说，监事会提案权应该依照何种规则来履行、提案权应包括哪些内容对提案权的实现至关重要，法律没有明确规定前公司章程应对此问题进行规定，以避免权利空置甚至产生不必要的纠纷。笔者建议在今后的公司立法中尽快对监事会提案范围和提案规则等问题给予规范，增强监事会对董事会、董事的监督制约能力。 （三）进一步界定监事会与独立董事的关系 新公司法在完善公司治理制度方面，除了补充和完善监事会制度以外，还特别对上市公司的治理进行强化，明确建立了独立董事制度、董事会秘书制度和利害关系董事回避表决制度。在我国，关于独立董事制度的规定，以往散见于各种法律法规，如1997年证监会首次在《上市公司章程指引》中提出独立董事的概念，2001年证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事制度作了较详细的规定。改革公司法后，监事会与独立董事首次在公司法中并存，两者关系问题值得人们深入探讨。从制度涵义来理解，独立董事更侧重于上市公司的外部监控，与监事会的内部监控是相互补充的关系。可从我国现行的法律规定来看，独立董事与监事会之间在职能方面有诸多的重合，按照《指导意见》的规定，独立董事的职权主要是监督上市公司的经营、提请召开临时股东大会或董事会，监督公司财务等等，与监事会职权颇为相似。实际上，独立董事与监事会的关系是比较复杂的，如果两者的关系处理不好，极有可能使公司同时容纳两个“监事会”，发生互相牵制或推诿的情况，徒然增加公司的负担。目前新公司法对监事会与独立董事的关系问题法无明文，必然会给今后的法律适用带来困难。因此，解决两者关系问题是我国公司法应当尽快完成的功课。笔者认为，尽管我国公司法首次规定了独立董事制度，但独立董事制度在我国已有几年的实践，关于独立董事的职能、责任、资格、聘任程序以及与监事会的关系应该积累了一定的实践经验，立法机关应当及时对经验进行总结，在将来的公司法修改中尽快对独立董事与监事会的关系问题进行界定，在监事会的内部监督和独立董事的外部监督之间寻找最佳的平衡点和契合点，更合理划分两者的职能，促使公司治理结构从实质上完善起来。 五、简单的结语 关于监事会制度，新公司法从强化监事会职权、充实监事会监督手段等方面进行了完善，实值肯定，但是关于监事会的运行机理和机制问题还没有从立法上全部解决，对诸如财务检查权、提案权等十分重要的权利规定过于原则、笼统，不仅不利于公司实践，而且也会给司法应用带来不确定性。可以说，新公司法对监事会制度设计在一定程度上还囿于立法“宜粗不宜细”这一传统观念的窠臼，与我国法律规则发展进路及公司实践不相符合，值得检讨。
