内容提要：今年9月份以来，我院受理了类似的劳动者诉劳动局责令资方支付劳动报酬行政不作为案件5宗，此为新类型案件，并有增长趋势。针对这一审判中出现的新问题，从追讨欠薪可能付出的成本角度，分析劳动者启动劳动保障监察程序的原因，并进一步分析司法权与行政权在解决劳动争议问题中的差别及两种权力应有的制度归位。 近来，劳动者追讨欠薪的方式方法出现了新的趋势，就是一部分劳动者不再通过申请劳动仲裁、到法院起诉的方法追讨欠薪，而是依据《劳动保障监察条例》向劳动保障监察部门投诉用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的行为，要求劳动行政部门处理，如果劳动行政部门逾期不予以处理的，就向人民法院起诉劳动行政部门行政不作为，要求其责令用人单位发放工资报酬。从今年9月底至10月初，我院已受理了类似的劳动者诉劳动局责令资方支付劳动报酬行政不作为案件5宗，并且收案数有继续扩大的趋势。针对审判实践中出现的这一新情况，我们分析和研究了出现这一情况的原因，并通过对这一问题的研究，进一步探讨司法权与行政权在运行时的相互影响，研究当前两者之间制衡中出现的问题，分析其未来的走向，以便我们更有的放矢的开展审判工作。 一、从追讨欠薪的成本计算的角度，分析一部分劳动者选择启动劳动保障监察程序的原因 在现行劳动法律制度下，劳动者在被用人单位克扣或拖欠工资时，既可以申请劳动仲裁，也可以向劳动保障监察部门投诉，要求对用人单位进行处罚。传统上劳动者们总是单一的将劳动争议提交仲裁，直到近期越来越多的劳动者转而启动劳动保障监察程序。是什么原因促使了这种转变呢？ 从经济学的角度分析，一个理性的人，总会选择一种能以最小的成本获得最大利益的方法来解决问题。对于劳动者而言，他们的目的是得到被拖欠的工资报酬，追讨欠薪的成本主要包括时间成本、经济成本（即实现债权的费用）、风险成本。我们就站在劳动者的角度，从这三方面来分析两种救济手段的优劣： （一）时间成本比较分析 劳动争议仲裁程序是劳动争议诉讼程序的前置程序，因此一宗劳动争议案件经过仲裁后，最多还可能要经历民事一审和二审两个阶段。根据《企业劳动争议处理条例》，劳动仲裁庭处理劳动争议的一般期限是六十天；民事一审简易程序审限是三个月，普通程序审限是六个月；民事二审的审限是三个月，再加上起诉期、上诉期、案件在两级法院中流转的时间，一个案件从申请仲裁到最后的判决书生效，往往要超过一年的时间。判决生效后，如果用人单位拒绝履行判决，则还要进入执行程序，使时间的耗费进一步加大。有些恶意欠薪的用人单位正是利用司法救济周期长、程序复杂这一特点，将本来很清晰的劳动争议关系故意拖入一审、二审，将劳动者“拖垮”。从目前情况看，出现了劳动争议后，劳动者处于弱势地位，一方面经济能力较差，有些无力聘请代理人，只能亲自出庭与用人单位专门的法律顾问周旋，时常影响正常的工作生活，遭受进一步的损失；另一方面是流动性比较强，有的无法在原来工作的城市立足，需要迁移外地或返回老家，难以继续参加诉讼程序。劳动仲裁及之后的司法救济的时间成本对于劳动者来说是非常大的。 相对而言，申请劳动保障监察部门启动劳动保障监察程序，周期会短很多。依据《劳动保障监察条例》及其实施规定，劳动保障行政部门应当在接到投诉后五日内决定是否受理，立案后六十日内完成调查，做出处理。也就是说，劳动者在启动劳动保障监察程序后一般在两个多月的时间内就可以得到结果，比前一途径要简便快捷很多。 （二）经济成本比较分析 这里说的经济成本，是指劳动者实现债权的费用，同时也指恶意欠薪的用人单位阻挠或拖延劳动者实现债权的费用，主要包括诉讼费用和行政收费。 从劳动者的角度，在劳动仲裁中，仲裁案件受理费一般要几十元，处理费则要达到三百元以上，这些费用都要由劳动者预先垫付。在诉讼程序，根据当前的司法解释，劳动者可以先不预交一审诉讼费以及二审的上诉费。而向劳动保障行政部门投诉，要求其履行法定职责责令用人单位支付工资报酬，则不需要交纳任何费用。 从恶意欠薪者的角度，在仲裁——诉讼程序中，由劳动者提起的仲裁是不需用人单位预付费的；而劳动争议民事一审的诉讼费和二审的上诉费均为50元，用人单位只要掏出区区的100元就可以将官司一直拖到二审。付出较小的代价就为其赢得很长的时间，而这么漫长的程序对劳动者的打击往往是致命的。相对比，一旦劳动行政保障监察程序被启动，对逾期不支付劳动者工资的最高可罚双倍支付，用人单位拖延支付的成本是相当高的。在这种压力下，用人单位会选择支付以避免更大的损失。 （三）风险成本比较分析 风险成本是一个会计学上的概念，但现在被宽泛的运用在决策科学上。它的广义解释是，由于风险的存在而导致经济主体为获取风险收益而付出的风险代价或有意放弃的风险价值牺牲。对风险成本的考量和计算，同样会激励当事人做出更理智、经济的选择。 仲裁与诉讼是有风险的。仲裁与诉讼相对来说是较具有专业性、职业化较强的行业，被欠薪的劳动者大多文化程度不高，对法律知识一知半解，孤军奋战的他们与公司内部的规模化、专业化的法律部门相比，无疑处于极大的弱势地位。仲裁与诉讼中，当事人须承担没能提出正确的仲裁或诉讼请求、举证不能、举证不足、没有在法定期限内举证等等的诉讼风险，劳动者们在运用这些技术性较强的程序过程中容易出现瑕疵，往往会影响他们最终实体权利的实现。 而在劳动保障监察程序中，没有很大的技术含量，劳动者只要做出及时的投诉，劳动部门受理后就会主动的开展调查，形成行政部门与用人单位之间的行政审查的关系，不需要劳动者之间与用人单位间进行对抗。劳动者不会因为自己法律知识的不足而吃上“哑巴亏”。 另外，在主张权利的时限要求上，两种救济方式宽严是不同的。在劳动仲裁程序中，要求当事人应该在劳动争议发生之日起六十日内提出仲裁申请，这固然是为了让争议尽快的解决，但实际情况是，用人单位往往运用拖延或要挟的方法拒付工资，使得劳动者不能及时行使权利，从而丧失了从仲裁和司法途径实现权利的机会。而劳动保障监察程序中，则是给了劳动者两年的举报、投诉期限，远远长于申请仲裁的期限，因此相当大一部分劳动者是错过了司法救济的机会后转投行政救济的途径的。 二、司法权与行政权在解决劳动争议问题中的博弈与归位 劳动者欠薪问题是当前社会的热点问题，是政府部门要着力解决的一项民生问题，这一问题的妥善解决也是司法机关实践司法为民思想的一项要求。社会民众对政府部门和司法机关的期望都很高。这一问题的行政解决与司法解决，应该说，行政解决具有优先性，司法解决具有终局性，这是由行政权与司法权各自的特点以及他们在国家权力体系里的位置和关系决定的。要正确认清法院与行政机关在解决劳动争议问题中各自的职责与地位，应当先科学的了解司法权与行政权的特点与区别，以及这两种权力间是如何进行制衡的。 （一）司法权与行政权的区别与制衡 1.两者的价值追求不同 法具有公正、效率、效益、自由、秩序等价值，从整体上来说，法应当追求这些价值的完美结合。但是，就各个具体的部门法来说，在追求价值整合的理想状态时，不可避免地会对某种或某几种价值准则有所侧重，并在此基础上力求兼顾其他价值准则。司法权的最高价值应当是公正，在追求司法公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标；而行政权的优位价值则是效率与秩序，在追求行政效率、行政秩序之同时，兼顾公正等其他价值准则。 在处理劳动者追讨欠薪问题上，司法权与行政权的不同价值追求的体现是很明显的。劳动者作为弱势群体，都希望尽快的能把争议解决，或使恶意欠薪的老板尽快的受到处理，行政权在高效率的解决这些问题上是有优势的。行政法中劳动仲裁与劳动监察程序的设置都明显的向效率价值倾斜，程序中很多短期时限的设置，制度设计上希望劳动者的工资问题能得到迅速的解决。司法权的设立和行使应当具中立性，在诉讼活动中，法院不应当偏向任何一方，不仅不应当发生有失偏颇的行为，而且不应当有使一方当事人足以怀疑其有偏向另一方的可能性。这种公正性和中立性进一步要求，法院及其法官与所解决的纠纷应当没有任何利害关系，所做出的裁判结果也不应当掺杂其个人利益或倾向；应当平等地对待双方当事人，对双方的主张、意见和证据应当平等、充分地予以重视。因此在制度设计上，无论时限、举证、诉讼风险等规定并没有明显的向弱势群体倾斜。 2.两者的功能与启动方式不同 司法权的功能在于通过司法程序的运作，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权益冲突；另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的权益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。换言之，司法权的设立与行使之主要功能就在于，为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。 司法权是一种裁判权，而裁判的前提是必须有纠纷存在，并且当事人必须将该纠纷提交给法院，请求其予以裁判，因此法院对于纠纷的处理不应采取主动的方式，这就是所谓的司法权的被动性或消极性，这样才能保持其公正和中立的面目，才能获得争议各方对法院乃至诉讼过程的公正性的信赖。 行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理行为，维护既定的行政管理秩序。虽然行政权的行使过程中也会涉及到公民个人的权利保护问题，在不破坏、扰乱行政秩序的条件下，个体的权益也会得到行政部门的确认和保护。行政权的行使完全可以采取主动的方式，因为，行政机关代表国家对社会各方面的事务进行管理，并不取决于行政相对人是否同意被管理，而取决于有没有管理的必要。很多情况下，行政机关不仅应当主动地行使行政权，而且这种主动性还是法律规定的必须履行的职责，否则就属于失职。因而这种主动性职责的设立，是行政机关发挥其维护社会秩序、防止国家利益和社会公共利益受到损害之功能的一个必要条件。行政相对人在违反其行政义务或者应当承担行政法上的责任时，其往往不会主动地向行政机关要求履行义务或承担责任的程度，在此情况下，行政机关显然必须主动行政才能达到法律赋予其行政管理权的目的。 在劳动者欠薪问题上，劳动者的利益保护关系到社会稳定以及和谐社会的构建，在某种程度上他们的利益与国家利益和社会利益是息息相关的，行政权在行使时可以表现出倾向性，代表劳动者追讨应得的劳动所得。司法权则应扮演监督者的角色，不会主动介入追讨的程序，只是在行政程序“出轨”时，比如劳动仲裁有错误、劳动保障监察程序不当时才给予司法的最终救济。 3.两者对执法主体的职业化要求不同 司法权是由法官来具体行使的，行政权是由行政官员来具体行使的，因而法官和行政官员从广义上讲都是执法的主体。但是在法治社会中，行使司法权的主体与行使行政权的主体在职业化或曰专业化的要求上却并不相同，也就是说，对法官的职业化要求明显强于对行政官员的职业化要求。但仅就劳动仲裁与劳动保障监察程序而言，目前实践的发展可谓一日千里，表现出越来越强的专业性，如果仅仅掌握一位普通行政官员的行政知识，是不能满足现实的需要的，这也要求处理劳动争议、劳动投诉的行政官员也应与时俱进的加强专业化。 （二）在处理劳动争议领域，行政权与司法权的归位 劳动者诉劳动局责令资方支付劳动报酬行政不作为案件数量激增，折射出劳动保障行政部门在应对劳动者通过投诉来启动劳动监察程序，而不是单纯的运用申请劳动仲裁的手段来追讨欠薪这一新发展并没有做好充分的准备。我们认为，这也是在解决劳动者欠薪问题上，社会对司法机关过于依赖而产生的后遗症之一。过去以及现在，在为劳动者追讨欠薪这一国家使命之下，司法机关一直都是冲锋在前的。为了更迅速有效的解决这一问题，有关部门相继出台了一系列新的司法解释，这些解释在一定程度上产生了修改民事诉讼法的效果。但效率并不是司法权的“特长”，而行政权在体现效率价值上更有优势，司法机关更应该站在监督与纠错的位置，而由行政部门充分发挥行政权效率的特点，利用现有的行政手段，更主动的为劳动者解决欠薪问题。 劳动仲裁与劳动监察是两种不同的解决劳动争议、保护劳动者正当权益的途径，其主管部门都是国家的劳动行政部门。但是在解决劳动者欠薪问题中，劳动行政部门一直将重心放在劳动仲裁上，对劳动监察一直没有给予足够的重视。劳动仲裁与劳动监察在准入条件和启动方式上是有区别的，不同类型的工资纠纷应该适用不同的程序。如《企业劳动争议处理条例》第二条规定的四种劳动争议，就应该提交劳动仲裁委员会仲裁；而《劳动保障监察条例》第二十六条中规定的三种情形，就应该在劳动保障监察程序中解决。但是以往的实际是劳动行政部门的监察职能没能充分的履行，恶意克扣、拖欠劳动报酬等事项也笼统的纳入劳动仲裁中处理，没有适用更能保护劳动者合法权益的劳动保障监察程序。随着社会的进步，劳动者依法维权的意识和能力也在逐步增强，后一种类型的劳动者通过对成本的计算(已由上文赘述)，找到法律规定下的更为适合他们的救济措施。而劳动行政部门一方面是由于行政资源的不足，另一方面没能及时注意到劳动监察职能与劳动仲裁的不同而及时调整思维，故而没有及时的满足这部分劳动者的诉求，使得起诉他们行政不作为的案件数量短期内有了大幅度的提高，并且在今后的一段时间内将可能出现剧增的趋势。 相应的，由于司法权的被动性，法院只是通过劳动争议民事案件的审判来纠正劳动争议仲裁中的错误，也没能在劳动争议案件中识别出恶意欠薪的案件，施以不同的程序。民事程序对于劳动者一方来说，基于前面讨论过的原因，是比较漫长和复杂的，即使最后劳动者打赢了官司实现了权利，衡量到他们诉讼中的再次投入，权利的实现是打了折扣的。因此，劳动者讨薪难这一社会问题中的很大压力转嫁到了法院上。但由于法律程序的刚性，法院也不能为劳动者们牺牲程序稳定的价值，这也使法院受到一些不理解的指责。 由于劳动者对劳动行政部门履行劳动保障监察职能的要求，法院也相应被要求通过行政审判来监督行政部门的有否行政作为以及作为的合法与否。这体现了司法权对行政权应有的监督职能。这种对被恶意欠薪的劳动者的间接的司法救济，更具有针对性，更能体现司法为民的精神。 三、总结 劳动法从民法中分离的过程是私法公法化，更准确地说是私法社会化的过程，突出反映在：当事人权利救济领域程序的多元化及在解决争议过程中当事人意志和公力意志的相互渗透。劳动争议不同于一般民事纠纷，劳动者或其代表不像一般商品购买者或销售者，在与雇用者的交易对价中不只是交易的成功与失败问题，而是与其雇用者的定向争执。劳动争议处理的程序是一个有机系统。我国现行劳动争议处理程序基本是规定在劳动法这一部门法里，从立法原意来说，是行政主导的取向，辅之以司法的最终救济。但实际上，由于司法权与行政权在一定程度上的混淆与失位，这一立法原意在实践中并没有得到很好的体现。但随着民众法律意识与法律能力的提升，一股自下而上的力量正在推动行政机关和司法机关在解决劳动争议、保护劳动者合法权益这一命题中各司其职，各尽所能，更规范、更科学的行使权力。
