随着《物权法》将房屋拆迁明确定性为征收并设定“公共利益”目的性条件，及媒体对重庆“史上最牛的钉子户”的热炒，城市房屋拆迁引起了公众前所未有的普遍关注，也把政府推到了能否平等保护私有财产这个敏感问题的风口浪尖上。 我国实行改革开放20多年来的城市发展，从政府职能的角度而言，可以说是政府主导型的城市化过程，而城市房屋拆迁扮演了重要的角色。城市房屋拆迁是一项复杂的系统工程, 涉及政府、开发商、被拆迁人等多方利益，在拆迁活动中难免会引起矛盾冲突。而政府由于定位不准，暴露了一些问题：如盲目扩大拆迁规模、人为降低补偿安置标准、违法违规强制拆迁等。这些现象严重侵害了公民私有财产所有权, 影响社会稳定，也使政府形象受损。 我国目前关于拆迁行政管理最高效力规范是2001年国务院重新制定颁布的《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《条例》)。《条例》基本保障了城市建设的顺利进行，但《条例》没有区分公益拆迁和商业拆迁。在实施过程中，《条例》从一定程度上造成了已处于强势地位的拆迁人更为强势, 而处于弱势地位的被拆迁人却难以捍卫自己的权利。随着民众私权意识的觉醒和不断强化，《条例》面临着或废止或修改的呼吁。 《物权法》的颁布为调整相关法规提供了重要的法律依据。在立法展望的基础上，政府应如何调整行政行为、准确定位并进行法律调控，是亟需研究解决的问题。 一、问题的提出 （一）城市房屋拆迁——政府主导下的利益博弈 “利益是社会领域中最普遍、最敏感，同时也是最易引起关注的问题。人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” 利益冲突是利益主体基于利益差别和利益矛盾在实现各自利益的过程中发生的利益争夺。从经济学角度分析，人类经济生活中的冲突产生于资源的稀缺性这一经济学研究的前提和“经济人”的假设，追求利益乃人之本性。对稀缺资源的竞争，使得冲突不可避免。同样在城市房屋拆迁活动中，这一假设也不例外。城市房屋拆迁中各类矛盾和纠纷产生的根源是利益冲突。 城市房屋拆迁实质就是对城市国有土地使用权的争夺，其中的利益相关者有政府、开发商与被拆迁人。 政府在拆迁中的利益因拆迁项目的具体用途而有所不同：在纯商业性拆迁中，通过前期的土地使用权许可，从开发商处获得的土地出让金以增加地方税收——金钱利益，并借助社会资金进行城市建设——政治利益；在公益性拆迁中，对被拆迁人补偿费用的多少影响着财政支出是增加还是节约。 被拆迁人是社会弱势群体，社会弱势群体的利益包含在社会利益的范畴内，因此，被拆迁人的利益的性质兼具个人性和社会性。其利益是两方面的：一方面，被拆迁人可以获得相应的利益补偿，并获取城市环境和居住条件的改善；但另一方面，被拆迁人面临离开熟悉环境另置住房（往往是从繁华地段搬迁至偏远城郊）、生存成本增加的压力。经济学假定，财产所有人只有在他的状况能变得更好的预期下才乐意把财产出售给他人。 开发商的利益一般来说就是纯粹的商业利益，其从事城市开发、房屋拆迁是单纯的牟利行为。为追求利润最大化，它当然希望支付的拆迁成本愈低愈好，甚至不惜利用非正常手段成为政府权力寻租的合作者。 三方利益冲突主要表现在全局利益（宏观利益）与局部利益（微观利益）的冲突、长远利益与当前利益的冲突。利益相关者在政府主导下展开激烈的博弈，社会资源在各利益主体间重新整合、分配。各方为维护自己的利益，往往会做出损害他方利益的行为，作为土地所有权主体的国家行使其所有权时屡屡滥用权力与民争利。政府本应是公共利益、国家利益的代表，但政府在拆迁中往往并不当然代表公共利益，并且从总体上看政府的经济立场基本上同被拆迁人不一致，政府与被拆迁人处于直接的利益对弈中。 我国拆迁补偿标准由政府制定。“给定补偿标准相当于政府对被拆迁房屋价格实行计划管理。价格这个市场经济活动中最活跃的因素，一旦由政府从交易的外部强加到交易之中，它就变成了一个分配杠杆，具有了将财富从交易的一方转移到另一方的功能。” 我国各地方政府给出的补偿标准普遍偏低。谁是低补偿的最终受益者，取决于拆迁项目的具体用途。拆迁后的土地主要功能有两类用途：一是商业性用途，二是公益性用途。由此形成了财富转移的三种走向：对于商业性项目，转移财富以利润的形式被商业项目所有者最终索取；作为土地出让金的组成部分增加地方财政收入。对于公益性项目，可以节约财政支出，相当于由此增加了财政收入。第二和第三种走向最终都增加了财政的实际收入，相当于地方政府利用价格机制从被拆迁人那里额外征得财富。向低收入者征得财富的做法，也使地方政府陷入了一个怪圈（paradox）:一方面竭尽全力减除贫困，救济低收入者；另一方面又在制造贫困。 （二）城市房屋拆迁的相关立法缺憾 我国目前尚未制定拆迁法。我国对拆迁制度的相应规定是零散而不成体系的，散见于行政法规、部门规章和最高人民法院的司法解释中。直接依据是国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定当地的拆迁管理规定。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对拆迁问题进行了相应的规定。其中第42条对征收的条件、补偿方案、补偿标准等进行了规定。当然，作为根本大法的《中华人民共和国宪法》也对这一问题在第10条、第13条（宪法修正案第20条、第22条）进行了概括的规定。我国的法律关于拆迁的规定相互重叠、疏漏之处不胜枚举，拆迁法律缺憾主要体现在以下方面： 1、《条例》的合宪性危机。我国《立法法》第8条规定：对非国有财产的征收只能制定法律。而拆迁行政管理的直接依据《条例》作为行政法规却对征收性质的拆迁作出规定，其效力受到普遍质疑。 2、“公共利益”界定缺失。作为国家的根本大法《宪法》仅概括性规定征收须“国家为了公共利益的需要”。而《物权法》虽也明确规定征收须“为了公共利益”，但既未界定其内涵，也未对其作列举式规定，更未规定确定“公共利益”的程序。《条例》更是对“公共利益”只字未提，未区分为公共利益和为纯商业利益的拆迁。法律关于“公共利益”界定的缺失，使得我国目前拆迁活动的合法性、合理性无法得到保证，实际上为地方政府和房屋拆迁管理部门批准违法拆迁项目，进行随意拆迁提供了可乘之机。 3、拆迁补偿协议双方当事人不平等。拆迁补偿协议是拆迁人和被拆迁人达成的合意契约，当事人双方都是平等的主体，相互之间不存在隶属与服从的关系。现行的城市房屋拆迁管理制度却把这种平等主体之间的民事法律关系扭曲为国家暴力威慑之下的强制交易，在《条例》规定中，没有等价交换的“权利平等”。 4、补偿标准不确定，补偿程序不透明。《物权法》和《条例》未对补偿标准予以明确。《条例》第24条规定，货币补偿金额的确定要通过各省、自治区、直辖市人民政府制定的评估规则来计算。而各级地方行政机关通常有自身的利益，难免会造成对被拆迁人利益的蚕食。对补偿标准的规定在法律上进一步细化势在必行。关于补偿程序，《条例》规定，房产的评估办法按地方政府制定的拆迁管理办法来实行。这一规定过于简单概括，不具有可操作性，也使得被拆迁人的利益无法保护。 5、司法审查缺失，对政府的行政权力约束不够。政府在拆迁的关键程序中拥有至关重要的权力，法律却缺少对其强有力的制约规定。法律规定和现实操作使拆迁补偿成为民事行为，只能通过民事诉讼、行政裁决解决补偿的具体问题，而补偿矛盾的根源往往是补偿的原因行为——行政征收，但这在民事诉讼、行政裁决中是无法解决的。《条例》第16条规定行政裁决和行政诉讼的途径，因为行政裁决仅限于“达不成拆迁补偿安置协议的”情形，而法律对征收房屋的行政程序没有详细的规定，法院即使受理了拆迁行政诉讼也没有判断的法律依据，只要拆迁项目取得了法律要求的各种许可文件，法院就不能认定项目不合法，至于合理与否，又不属于法院审查范围。 （三）城市房屋拆迁补偿模式中政府遁形 根据《条例》及政府的实际操作，城市房屋拆迁的过程是：拆迁申请人意图在城区一块建有房屋的土地上进行项目开发建设，先要得到城市规划部门、土地管理部门、发展改革部门（计委）的相关许可。而后，持规定的批准文件（项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可）、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金证明，向城市房屋拆迁管理部门申请拆迁。经过审查，房屋拆迁管理部门向拆迁人颁发拆迁许可，同时，发布房屋拆迁公告。“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作”。 然后，拆迁人实施拆迁行为，与被拆迁人就补偿的方式、补偿的数额等具体问题进行协商，并按协议给予补偿。 “尽管征收房屋的决定具体由城市房屋管理部门做出，但真正对房屋所有权产生影响的决定早在拆迁许可颁发之前就已经做出，在拆迁申请人取得拆迁许可之前的一系列的批准文件之后，拆迁管理部门对拆迁申请行使的更多的是形式审查权，也就是说，政府的规划、土地管理、发展改革等部门的许可决定同时也是对房屋所有权的征收决定。但政府的这些部门在拆迁环节中‘隐身’（或遁形），被拆迁人无法在拆迁环节直接面对这些政府部门。” 政府的房屋拆迁管理部门做出征收房屋的决定，但是却不承担因征收而产生的补偿责任。补偿价格由拆迁人与被拆迁人通过协商确定，但被拆迁人没有选择“迁与不迁”的自由，从一开始就已丧失了讨价还价的基础。 （四）城市房屋拆迁中政府错位及不当行为 “城市拆迁中的政府角色定位实际上是政府如何处理自己与拆迁当事人之间的关系问题,是在整个拆迁法律关系中找准自己位置的问题。” 长期以来，政府在城市房屋拆迁中角色定位和权力配置等问题模糊不清，对民事行为干预过多，对行政权力约束不够。 目前，进入司法程序的房屋拆迁案件主要有两大类：（1）民事诉讼。拆迁人与被拆迁人已达成拆迁补偿安置协议的，可就补偿安置争议向法院提起民事诉讼，其中包括：①拆迁人与被拆迁人之间的纠纷；②被拆迁人之间的纠纷；③被拆迁人与其他房屋权利人（如房屋承租人、房屋抵押权人等）之间的纠纷；（2）行政诉讼。拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，经拆迁当事人申请，由房屋拆迁管理部门作出裁决。拆迁当事人对该裁决不服的，可以向法院提起行政诉讼。 无救济即无权利。虽然我们不能否认，行政机关对自身行政权力的行使有一定的监督和制约，这种监督和制约可以为被拆迁人提供一定的权利救济，但“任何人不得为自己的法官”，司法机关作为中立的第三者对行政机关的行政行为进行审查，是对被拆迁人的权利予以救济的必不可少的途径，也是防止行政权力滥用的最后一道防线。目前，我国城市房屋拆迁中“司法缺位”的现状更是导致该领域中政府不当行为的增加。 城市房屋拆迁的过程中，政府的不当行为主要有以下几个方面的表现： 1、滥用拆迁行政许可权。在拆迁之初，政府在对拆迁项目的定性，即公益拆迁与商业拆迁的划分上往往任意性较大。在实践中，某些行政机关常常假借“公共利益”之名，如假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名或旧城改造之名，将商业拆迁“伪装”成公益拆迁。 2、拆迁裁决程序缺乏公开、公正性，裁决内容不具体。行政裁决是一种行政行为，它通过行政主体对当事人之间的民事纠纷进行居中裁判来实现纠纷的解决，因此，这种行政行为具有准司法性。虽然行政裁决具有时效性强、专业知识雄厚的优势，但由于行政裁决缺乏公正公开的程序、裁决内容不完备而引发的行政诉讼却相当普遍。 3、强制拆迁行为缺乏明确的程序规范和有效的监督制约。实践中，一些地方政府在强制拆迁中偏离法律轨道，严重侵犯了公民的财产权。 总之，政府在城市房屋拆迁过程中存在着一定程度的职能错位甚至有意越界的问题，由此导致了政府在拆迁问题上陷入利益冲突之中而进退失据，无法对房屋拆迁工作做出有效的管理，并且往往会自觉不自觉地站到拆迁人一方，侵害被拆迁人的合法权益。加之，我国关于城市房屋拆迁方面的法律法规的欠缺以及司法审查的缺位，导致了城市房屋拆迁中利益分配的严重失衡，也使政府、公民以及开发商之间的矛盾愈演愈烈，影响了社会的和谐稳定。因此，我们有必要对政府在房屋拆迁中所扮演的角色重新进行定位，并探索出一条在法制的轨道下有序拆迁的新路。 二、对城市房屋拆迁定位的理论预设 （一）城市房屋拆迁的定义及相关法律关系 《条例》没有对拆迁行为作出明确、完整的定义。我们看到的是来自学理上的定义。“城市房屋拆迁”这一概念的内涵有广义和狭义之分。狭义的城市房屋拆迁仅指拆迁人根据城市规划的要求和房屋拆迁主管部门的许可，依法对经批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物进行拆除的行为。就其法律性质而言，属于事实行为。广义的城市房屋拆迁则是指“拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，并对该范围内的单位和居民（被拆迁人）给予补偿安置的一系列活动”。 城市房屋拆迁由若干法律行为及事实行为所组成，其中包含了多重法律关系。根据我国现行的《条例》的规定，城市房屋拆迁主要可以划分为以下几个阶段： （1）城市房屋拆迁程序的启动；（2）对被拆迁人的补偿与安置；（3）房屋拆迁的实施。城市房屋拆迁是一个包含着多个法律关系的综合体。涉及的法律主体主要包括政府、拆迁人以及被拆迁人。其中，政府主要是以房屋拆迁管理部门为代表出现，被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。拆迁包括的法律关系有：①政府的规划、土地管理、发展改革等部门与拆迁人之间的行政许可法律关系；②政府的房屋拆迁管理部门与拆迁人之间的行政许可法律关系；③拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系；④房屋拆迁管理部门与被拆迁人之间应是行政征收关系；⑤政府的规划、土地管理、发展改革等部门与被拆迁人之间的法律关系。 根据拆迁目的的不同，城市房屋拆迁可以分为公益拆迁和纯商业利益拆迁。公益拆迁是指政府为进行城市公共项目的建设而进行的拆迁，一般由政府的具体部门作为拆迁人。纯商业利益拆迁则是指由房地产开发商或其他企业法人进行的，包含有商业利益的拆迁，其中的拆迁人为企业法人。由于政府部门进行的城市公共项目建设拆迁，不以营利为目的，着重考虑的是社会效益，一般较容易获得市民的理解与支持，矛盾纠纷较少。而商业拆迁中，因部分拆迁人过分追求商业利润而不择手段，致使相关纠纷较多。 （二）城市房屋拆迁的法律性质界定——宪法之下的财产征收 关于城市房屋拆迁的法律性质，目前在理论上尚存在分歧，主要有以下三种学说：（1）民事行为说：该学说认为，城市房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权，拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利；（2）行政行为说：该学说认为，城市房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收；（3）混合说：该学说认为，城市房屋拆迁中既有行政行为，又有民事行为。其中，房屋拆迁的原因行为，即规划许可行为、土地使用权许可行为、拆迁许可行为等，均属于行政行为，这一系列行政行为确定了房屋拆迁的合法性。拆迁人对被拆迁人的补偿和安置属于民事行为，它是对被拆除房屋进行合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程，表现为拆迁人与被拆迁人在合意基础上的契约关系及对该契约的严格履行过程。而拆迁人对房屋及附属物的拆除行为，则属于一种事实行为。 我们认为，上述三种学说都是从某一侧面分析房屋拆迁的法律性质。“民事行为说”主要考察的是拆迁人与被拆迁人之间的法律关系，侧重于房屋拆迁过程中的补偿安置行为。“行政行为说”强调的是政府对于城市房屋拆迁的主导地位，侧重于房屋拆迁所具有的强制性；“混合说”似乎对城市房屋拆迁的整个过程有了更全面的分析，从拆迁人与被拆迁人的关系和拆迁人与政府的关系两方面进行了分析，将二者区分开来，指出了其不同的法律性质。然透过现象看本质，我们会发现，拆迁人与被拆迁人之间就补偿安置的问题进行协商，被拆迁人以其拆迁房屋的所有权与拆迁人交换补偿款或其他房屋的所有权，这一过程看似是平等的民事行为，事实上，拆迁人与被拆迁人协商的内容只是补偿安置的具体方案，至于被拆迁人是否应当搬迁、其房屋是否应当被拆迁，均不在协商范围之列。换言之，被拆迁人没有权利决定是否出让自己的房屋所有权，仅仅有权决定出让所有权所获对价的多少。因此，拆迁人与被拆迁人之间的法律关系并非真正意义上的平等的民事关系，而是带有一定的强制性。拆迁人拆除被拆迁人的房屋这一行为，其正当性并非源自被拆迁人的意思表示，而是来自于政府的拆迁许可行为。但是，财产权是公民的基本权利之一，政府何以有权许可一方民事主体强制剥夺另一方民事主体的财产权？该行政许可的正当性又从何而来？显然，城市房屋拆迁的法律性质已不能局限在传统的民法或行政法的框架内作出判断，而应在包括宪法在内的更大空间的法律体系内进行探讨。 实质上，政府的拆迁许可对被拆迁人来说就是对其土地使用权和房屋所有权剥夺的“许可”，政府的这一权力来源于宪法对公民私有财产所有权的限制——行政征收制度。 我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”现行的房屋拆迁制度正是以补偿为条件，以强制力为支撑，实现对被拆迁人财产权的剥夺，因此在宪法的框架下，城市房屋拆迁的法律属性应为财产征收。这种宪法之下的财产征收行为，是以宪法的民主原则、人权保障原则和法治国家原则为基本理念，在保护公民的私有财产的前提下，对公民财产权的有限限制，这种征收权只有国家才能享有，并必须在依法给予合理充分的补偿之后才能行使。 《物权法》第42条第1款和第3款对房屋拆迁等财产征收行为作出了更明确的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”“《物权法》将房屋拆迁定位为财产征收行为，实质上体现了宪法保护私有财产的基本理念，为宪法中财产征收条款的具体实施提供了保证，同时纾解了现行房屋拆迁制度的合宪性危机，使得房屋拆迁行为从法律层面而非行政法规层面获得了合法依据。” （三）国外的相关法律借鉴 现代各国宪法几乎都赋予政府强制征收公民个人合法财产的权力，同时规定了政府的征收补偿责任。 法国1789年《人权宣言》宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。” 美国联邦宪法第五修正案规定：“任何公民不得未经正常法律程序，而被剥夺其生命、自由及财产权；私有财产亦不得在未予以公正补偿后，予以公用征收。” 联邦德国基本法第14条第3项规定：“征收惟有因‘公共福祉’所需方得为之。征收须依法律或基于法律，而该法律亦规定补偿之种类及限度时，方得为之，征收之补偿，以‘公平’的衡量公共及参与人之利益后，决定之。关于征收额度之争议，由普通法院审理之。” 在英国，土地的强制征用须由议会通过私法案来决定。“这种法案对征用哪块土地、征用目的都要作出明确的规定”。 《日本国宪法》第29条第3款规定：“因公用征收及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须予以正当补偿，不允许国家或者公共团体不予以补偿而收用私人的财产或者对私人的财产实行限制。” 可见政府行使征收权力必须满足以下条件：1、基于“公共利益”的需要；2、征收的主体是“国家”；3、征收人给予被征收人公平补偿。 三、政府的角色定位及法律调控 针对城市房屋拆迁暴露的问题，中央和部分地方政府采取了一系列措施：1、严格审批城市建设用地，合理控制拆迁规模； 2、出台拆迁补偿的指导价格； 3、规范行政裁决程序和强制拆迁程序； 4、规范房地产市场价格评估行为； 等等。这些措施在一定程度上缓解了城市房屋拆迁中的矛盾。 但要彻底解决房屋拆迁的盲目与无序状态，规范政府行为，保护公民财产权利不受侵害，仅仅依靠行政命令是不够的。应当首先转变行政观念，政府应准确定位、责任归位。其次廓清立法理念、界定立法权限，并根据《物权法》的要求，对我国现行法律法规进行修改和完善，对政府行为进行法律调控。 （一）政府定位为有限政府、服务政府 把从事公共管理活动的政府角色在法治国家、市场经济的背景下重新准确定位，界定其权力，有利于提升政府的治理能力,约束政府的治理行为。在房屋拆迁中，必须更新观念，加快政府职能转变：一是由无限政府向致力于公共事务管理的有限政府转变；二是由缺失责任的人治政府向权力与责任均担的法治政府转变；三是由自上而下的管理政府向以人为本的服务政府转变。 要界定政府在房屋拆迁中的角色和定位，应区分公益拆迁和商业拆迁，明确政府在不同性质拆迁中的不同角色，保证政府在公益性拆迁中不“缺位”，在营利性拆迁中不“越位”。 现代社会是存在公域和私域划分的、二元对立的社会，行政权力的拥有者在公域内执行维护社会公共利益的职能，公民个人在私人领域享有高度的自由。为防止行政权力的任意扩张，当代的大多数国家都在宪法中明确规定行政公共权力的范围和行使方式，即行政公共权力的行使必须止步于公民的私人领域。从我国目前的房屋拆迁纠纷来看，行政权力侵入私人领域主要体现在政府介入商业拆迁的问题上。出于商业目的拆迁行为，本是一种营利行为，应由开发商和被拆迁人在公平合理的基础上谈判协商，完全属于民事主体意思自治的私域范畴，可以通过市场机制予以调节。双方发生纠纷应通过民事争议解决程序来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁决，而不能由政府部门对公民的私有财产强制执行拆除，政府是没有凌驾于法律之上的权力的。行政权力应当从商业性的拆迁活动中完全淡出，保持中立，不对拆迁双方的实体权利义务进行干预和裁决，专心扮演管理监督者的角色，仅对开发商和拆迁人的资格予以审核、对拆迁行为进行监督和管理。 在公益拆迁中，政府的角色并不是单一的：作为城市拆迁的规划者，政府规划部门应着眼长远利益和公共利益，权衡经济利益和社会利益，做好规划工作；作为城市房屋的拆迁人，承担拆迁任务的建设单位，应当严格按照法律规定的条件和程序，做好拆迁工作；作为房屋拆迁的管理者，房屋拆迁管理部门应当对政府拆迁单位的拆迁行为进行监督和管理，保证拆迁工作的合法有序进行。而在对于《条例》中的其他职能，笔者认为在《宪法》和《物权法》的规制之下已经不合时宜，如对拆迁双方达不成协议的裁决权，对被拆迁人不如期拆迁的强制执行权等。应当将裁决、执行的权力还给司法机关，这些不应属于行政职权范围的事务，政府应在有法律依据的前提下坚决退出。 （二）制度建设及政府行为的法律调控 行政权力的行使应当以宪法和法律为依据。“现代法治的第一要义是以法控权，从而法律成为权力设定的唯一规则根据。如果一个国家倡导法治而又容忍权力在法外行使，使徒具法治之名，而断不会有法治之实。权力法治化的基本手段是使其法定化，即法律之外没有权力，其实质是使权力服从于法律，而不是相反：由权力支配法律。” “为防止政府滥用征收措施损害个人的利益，各国法律都对政府的征收行为进行严格控制。” 《物权法》第42条规定明确将城市房屋拆迁行为定位为宪法之下的财产征收行为，不仅是实施宪法财产征收条款在法律中的具体体现，也为《条例》的废止提供了符合立法法要求的制度通道。通过制定《拆迁法》取代《条例》，可以将以房屋拆迁为代表的财产征收纳入符合宪法和立法法的法律调整中，使行政权力的行使有合乎宪法、合乎法律的依据。对明显与国家法律不符、严重侵害被拆迁人利益的地方性法规、规章进行及时的清理与废止；并让司法介入其中，充分发挥司法维护社会公平正义的作用，以化解由于拆迁过程中的不公平而引发的各种社会矛盾，保障社会的稳定与秩序。 1、征收行政决定引入听证制度 听证，是指政府组织在做出直接涉及公众或公民利益的公共决策时，应当听取利害关系人、社会各方及有关专家的意见以实现良好治理的一种规范性程序设计。房屋拆迁直接涉及公民的财产利益，政府应当在征收决定作出之前增加听证会制度，为财产征收建立一个公民的利益表达机制。听证会应当就征收是否合法、是否符合公益用途、补偿标准是否合理等，听取利害关系人、社会各方及有关专家的意见，使被征收人和利害关系人获得表达意见的机会。 公平的利益表达机制是社会公正的体现，一个公正的政治制度设计必须以兼顾社会各方利益为基本前提安排一定的利益表达渠道。如果一个社会的政治制度无法给公众提供平等的利益表达渠道，部分弱势群体不得不选择制度外的利益表达方式，由此使利益表达呈现出无序状态，给社会带来不稳定。 2、对“公共利益”的确定建立司法最终审查制度 出于“公共利益”的需要是财产征收的目的性条件，这已为大多数国家的立法所认可，但至今却没有一个完整明确的定义和范围。因公共利益是一个典型的内容不确定、弹性很大的法律概念，本质上是在一定政治、经济、文化背景下的一种价值判断，具有一定的主观性，而社会环境和价值观念又是不断变化的，故其随着时间的转换而有不同的内涵。 “公共利益”实体方面的相对性特点，决定对其准确定义内涵和界定范围变得困难。 实体上的相对性通过程序机制来弥补应当作为一项社会治理的基础性方略来看待，因社会活动的合法性必须从程序的角度加以约束才能得到保障。处理公共利益的相对性问题也当如此，只要公共利益的主张会引起私人实体利益的限制和克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。“公共利益”由谁来确定？征收是否出于“公共利益”？只能是法院这一独立于征收各方的权威司法机关才能保障裁决的中立性、权威性，因为“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见” 。 政府与公民个人之间很容易会在对公共利益内涵界定上陷入无休止的争论，而个人往往又必然会因其弱者的地位而处于不利。在一些拆迁中政府的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要，由于没有严格、正当法律程序规定，政府的命令和行为不能得到公众的理解和支持。在立法上通过概括式和列举式并用的方式相对界定“公共利益”的基础上，应赋予公众对政府拆迁行为是否基于“公共利益”范畴的诉权，使“公共利益”的确定具有可诉性，由法院最终判定政府的拆迁行为是否基于“公共利益”的目的。 3、公开补偿标准—区分“公共利益”和纯商业利益 行政补偿的本意在于，对于因公益需要，经济上蒙受特别牺牲的人，给予补偿，以调和私有财产权与公共利益的关系，实现正义公平的理想，保障法律生活的安定。 从理论上讲，公正补偿的数额就应该能够抵消被拆迁人因房屋被拆被迫搬迁而遭受的一切损失，这种损失不仅包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的直接损失，也包括因新居住地离中心城区过远、未来生活成本提高而带来的附带损失。在征收拆迁补偿中，最为敏感、最易产生纠纷的是被拆迁房屋的评估、房屋拆迁的补偿标准。建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》规定，市、县人民政府或者其授权的部门应当根据当地房地产交易价格，至少每年公布一次不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格。笔者认为，应在此基础上，区分公共利益和纯商业利益的项目，定期公布其房屋拆迁补偿项目和补偿标准。 4、在评估中引入市场机制 在政府作为拆迁人的公益拆迁中，应当将市场机制引入评估，确保评估工作的公平性。在对评估机构的选择和确定过程中，应由拆迁人和被拆迁人双方共同选择并委托评估机构。在评估过程中，评估机构应当在中立、公正的立场作出专业的评估，并应当在有拆迁人与被拆迁人的参与下，公开进行听证、听取双方意见，最后做出评估结果。政府作为拆迁人，不应当在拆迁评估过程中对评估机构的选择、评估结果的作出施加行政权力的影响，应当尊重在市场机制下做出的评估结果。 5、合理设置公益拆迁程序 合理设置公益拆迁程序，规范拆迁中政府行为。基于“公共利益”的拆迁项目，首先应由城市规划部门向政府拆迁主管部门提出, 并在做出拆迁决策之前, 经过听证程序, 听取被拆迁居民的意见。其后，若经过听证程序及相关文件的审核, 项目得到批准后, 与被拆迁人签订拆迁安置补偿协议；在订立协议时, 由双方共同选定房屋价值评估机构, 商议决定安置补偿费用。然后, 政府作为委托人, 委托专业拆迁公司进行拆迁。最后，制定拆迁信访制度、举报制度、安置费用监管制度以及责任追究制度, 全面规范拆迁的决策和实施过程, 尽量做到增进公共利益的同时有效保护民众的利益。 在公益拆迁的程序中，应取消政府行政裁决的权力，把财产征收中拆迁人与被拆迁人关于安置补偿的纠纷交给司法机关处理，保障公民的权利可以通过司法渠道予以救济。应取消行政强制拆迁而代之以司法强制拆迁，由人民法院对政府强制拆迁申请进行审查，确定是否应当强制拆迁，并确立以下原则：无论公益拆迁还是商业拆迁，非经人民法院的裁定或判决，任何人不得对公民的房屋实施强制拆迁。
