《中华人民共和国行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但实践中却呈现出另一番景象，大量的行政案件通过原告撤诉得以了结，且行政诉讼的撤诉率呈逐年上升的趋势。以我院近几年行政案件的撤诉率为例，2005年原告撤诉案件占结案总数的22.22％，2006年原告撤诉案件占结案总数的50％，截至2007年8月底原告撤诉案件占已结案总数的92.6％。在这些原告申请撤诉的案件中，绝大多数都是在行政诉讼过程中，法官通过开庭审理发现被诉具体行政行为违法，主动联系行政机关，建议行政机关改变原具体行政行为，从而促成原被告双方达成案外和解，由原告自愿申请撤诉。这种法院居中协调的做法在各地法院都屡见不鲜，但各法院采用的名称有些不尽相同，有的称为“庭外协调”，有的称为“案外协调”，究其实质都是和解机制在行政诉讼审判中得到运用的表现。

立法规定和司法实践的脱节导致行政诉讼和解容易呈现“和稀泥”式的状态。最高人民法院院长肖扬在2006年10月25日全国法院加强行政审判工作妥善处理行政争议电视电话会议上强调：“要努力探索行政审判制度改革创新，积极探索和建立行政诉讼和解制度，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障”，这就为日后在行政诉讼法的修改中引入行政诉讼和解制度提供了契机。

    一、建立行政诉讼和解制度的必要性

    行政诉讼和解作为法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法，在各类行政诉讼案件中得到大量适用已是不争的事实。但作为一种制度，行政诉讼中的和解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要进行制度创新，需要一系列的配套资源作为其发展背景。随着我国法治进程的发展，无论从理论上还是司法实务中，在行政诉讼中建立和解制度都已是必然的趋势。

    （一）行政诉讼和解的可行性

    随着我国社会的不断发展，群众法律意识不断增强，行政案件数量较以往相应增多，案件难度相对提高。就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼和解制度。

    1．符合国际惯例。美国在司法审查时向来援引民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼案件中有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式得以解决。[1]联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式、书面形式在法院达成。” [2]我国台湾地区行政诉讼法也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度。其实质规定在219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公共利益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或者受托法官，亦同。”[3]我国行政诉讼法第51条也间接承认了行政诉讼当事人之间的和解制度，在诉讼过程中被告改变具体行政行为原告可据此撤诉，这实质上也是承认和解的存在。 

    2．符合行政诉讼的立法目的。我国行政诉讼立法目的有三个：一是保护相对人的合法权益；二是监督行政机关依法行政；三是保障法院正确及时审理行政案件。司法监督行政的途径就是对违法行政行为的纠正，行政机关也有“自我纠正权”。在法院的调解下被告行政机关自我纠正违法的行政行为，同样达到了司法监督行政的目的。而依法行政也与原告的利益是互为一体的，正因为违法行政行为的存在才导致原告利益的被侵害，违法行政行为被纠正了，侵害也就消除了，从而达到了保护原告合法权益的目的。[4] 

    3．符合我国社会现实的需要。目前，随着群众的法律意识的增强，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅作出正确的判决，是很难达到案结事了的目的，而相比之下，和解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼就失去了存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用和解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，和解是解决行政诉讼中原、被告之间的矛盾冲突，平衡各方利益的最佳途径。

    4．符合行政审判实践的需要。近几年来，基层法院一审行政案件撤诉结案率一直在不断增长，撤诉已经成为行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了和解的做法，促使被告改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉，或者使原、被告双方在平等互惠的前提下相互作出让步，从而达到化解双方矛盾的目的。尽管从表面上看，法院在原、被告双方之间仅起到沟通的桥梁作用，是原、被告自愿达成了庭外和解，但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于和解，甚至于其本质上就是“调解”。由于我国法律明文规定，行政诉讼不适用调解，这才不得不借“庭外协调”之名以行“行政诉讼调解”之实，促使双方主体握手言和，达到了化解矛盾的效果。

    （二）行政诉讼和解的优越性

    1．有利于保护原告合法权益，减少诉累。我国法律规定法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效保护。因为撤销违法行为只是确认了该具体行政行为的违法性，但对该行政行为在撤销后，到底应如何作出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新作出具体行政行为。对于新作出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，只能提起新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持，还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果适用和解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法利益，双方冲突得到了一次性解决，大大节省了诉讼时间与成本。

    2．有利于法院公正司法，树立“司法为民”的良好形象。尽管我国法律规定，法院独立行使审判职权，任何行政机关、个人和社会团体都不得干涉，但长期以来，社会存在着法院与行政机关是一家的误解。在行政诉讼中，法院经过审判作出的裁判，尽管合法合理，却常常难以令双方皆服判息诉。相反，如果在行政审判过程中适用和解，法院可对照法律、法规的具体规定，作出一个合理解决冲突的裁判，从而树立起法院“司法为民”的良好形象。

    （三）设立行政诉讼和解制度的迫切性

    如前所述，虽然行政和解机制在实践中得到了广泛的运用，法院的这种做法也得到了社会各界的默认，但其中也存在着一些问题。由于没有法律上的依据，行政诉讼和解显得过于随意，无原则的和解和非自愿的和解是非正常撤诉率居高不下的重要原因。因此应当尽快建立行政诉讼和解制度，一方面给行政诉讼中的“庭外协调”正名，另一方面也起到规范司法行为的作用，使其成为保护行政相对人合法权益，促进行政主体依法行政的重要制度保障。

    二、建立行政诉讼和解制度的理论基础与现实基础

行政诉讼和解既可以调动法官引导当事人和解的积极性，又可以避免“司法过度干预行政”之嫌疑，而且有其深厚的理论基础与现实基础。

    （一）相关法律的规定，为行政诉讼和解制度的建立留下可能性

    行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告和解后撤回起诉，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可能达成和解的行政案件，通过适当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益。如前文所述的我院近几年行政案件撤诉率逐年上升就是一个有力的证明。

    （二）大量自由裁量行政行为，为行政诉讼和解提供了可能性

    当前的行政行为主要表现为自由裁量行政行为，绝对的羁束权限行为极其少见。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定的一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违反法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方和解的基础。

    （三）行政裁决中民事纠纷的双方当事人的和解为行政诉讼和解创造了条件

    行政裁决所形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求变更或撤销行政裁决，其根本目的在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前提下，就民事权利义务达成和解后，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。

    三、行政诉讼和解制度的构建

    （一）行政诉讼和解的基本原则

    1．自愿原则。这是行政诉讼和解的首要原则。行政诉讼和解应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让、当事人地位平等的基础上，并且不得侵犯国家、集体和他人的合法权益。法院应当充分尊重当事人，特别是原告方的意见，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入行政诉讼和解程序，毕竟自愿才是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，即自愿进行和解和自愿作出和解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。因此，在行政诉讼中，和解的适用必须体现当事人自愿的意志，法院绝不可以采取“以权促调”、“以拖压调”等违背当事人意志的做法进行和解。

    2．合法原则。这是行政诉讼和解必须坚持的重要原则。行政诉讼和解的本意是为了更好的解决行政诉讼纠纷，但是法院促成当事人之间进行和解并不是无原则的，而是必须在掌握案情、分清是非的基础上进行的和解。否则，就极有可能侵害到国家、集体或者他人的合法利益，这是法律所不允许的，也违背了行政诉讼制度的初衷。

    3．有限原则。这是指行政诉讼中适用和解的案件范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用和解。依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同性质的具体行政行为和不同类型的行政诉讼案件使行政诉讼的和解受到限制。另外，如果不对行政诉讼和解的范围作出限制，可能会导致和解权的滥用。

    4．司法适度干预行政原则。这是指行政诉讼和解过程中，司法权必须尊重行政权，行政诉讼和解不能就被诉具体行政行为合法性进行和解和协商。首先，在程序方面，虽然在行政诉讼过程中，原告与被告均属于诉讼当事人的地位，具有平等的诉讼权利与义务，但在行政管理过程中，原告无论是行政相对人还是具体行政行为利害关系人，与作为国家行政机关的被告都不可能处于平等地位，而只能处于管理与被管理的地位。这种行政管理中的不平等性，决定了在程序上行政诉讼和解不能在原告与被告之间就被诉具体行政行为的合法性进行协商。其次，在实体方面，作为被告的行政机关在行政管理过程中作出具体行政行为是其行使国家法律所赋予的行政权的结果，而行政权属于国家公权力范畴，因此被告行政机关行使行政权作出的具体行政行为具有公定力、确定力和执行力。这种公定力与确定力不是仅对行政机关与行政相对人双方而言的，而是对行政机关以外的任何机关、组织和个人均产生的一种法律效力。行政权的行使在其权限、处理方式操作程序上都有比较严格的规定，行政机关不得随意处分，作为国家公权力的行政权不得处分也成为依法行政的一项基本原则。这在实体上决定了行政诉讼和解不能在原告与被告之间就具体行政行为的合法性进行协商。

    （二）行政诉讼和解适用的案件范围

    1．被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。如行政相对人不服行政机关行政征收，且行政机关对该行政征收具有一定自由裁量权的案件。

    2．被诉具体行政行为为行政裁决的案件。在被诉具体行政行为具有指向的民事基础性争议的情况下，即行政诉讼中具有第三人的情况，可由行政诉讼原告与第三人之间就被诉具体行政行为指向的民事基础性争议进行和解，在原告与第三人达成协议后，由作为被告的行政机关在其自由裁量权范围内予以认可。

    3．被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。如劳动者根据《劳动保障监察条例》诉劳动局行政不作为类案件。

    4．其它有可能通过和解解决的案件。

    虽然行政诉讼和解制度适用范围很广，但是以下几种情形却要排除在外：    （1）法院发现当事人故意规避法律，损害国家、集体和他人利益的；（2）原告的违法性达到犯罪程度的；（3）法院认为不适用和解的。

    （三）行政诉讼和解的结案方式

    行政诉讼和解机制在具体行政案件审判过程中发挥作用后，自然要涉及对原具体行政行为如何处理和对待的问题，对此目前学术界有两种观点：

    一种观点认为，具体行政行为乃是行政机关的职权行为，法院只能对其违法行政行为予以撤销，而不能对其不合理行政行为予以变更。和解的结果往往是对原具体行政行为的变更，在新的“协议”（或称和解意见）已经取代原具体行政行为的情形下，因不是由审判机关依法撤销，而是由争议当事人的协商改变，所以从维护行政机关行政执法权威考虑，对这种已经“失效”的行政决定理应由行政机关作出撤销决定为宜。

    另一种观点则认为，原来具体行政行为尽管具有“既判效力”，但这种具体行政行为是行政机关经过行政调解无效后，针对行政相对人具体的矛盾纠纷依法作出的处理决定，旨在确认争议双方的是非曲直并以决定的形式化解群众对立情绪，维护社会公平正义。由于具体行政行为存在可塑性，也就决定了其自身的可调性。事实上经过法院的积极协调，或称在法官的参与下，对纠纷进行再协调而达成新的协议，标志着纠纷双方取得了共识，重新处分和确定了自己的实体权利。这一协调和解过程应视为行政和解的“恢复和继续”。新的协议是法官、行政机关积极协调的结果，自然得到行政机关的认可或同意。新的协议达成后，行政机关所做的原处理决定就失去存在的意义，因此可以直接在行政和解意见书中予以注销。当然这种“注销”并非轻而易举地一笔勾销，而是经过艰苦的司法和解程序，从根本上化解了行政争议，理顺群众情绪，消除纠纷双方的对立，以新的协议代替行政机关“不合理”具体行政行为而为之的。

    笔者赞同后一种观点。在现行行政诉讼制度下，法院启动和解程序并取得成功后，对审判程序如何终结，应根据具体情况因案而定，可通过以下三种方式结案：

    1．由行政机关当场出具行政和解意见书，合议庭直接宣告诉讼程序终结并作出终结裁定，诉讼费用由当事人协商交纳。

    2．由法院出具行政和解意见书，确认和解具体意见的法律效力，由当事人在和解意见书上签字生效。

    3．原告撤诉，法院裁定诉讼程序终结。

    司法实践中，法院在尝试行政诉讼和解机制过程中，普遍采取第3种“原告撤诉”的方式结案并达到了较好的社会效果。以我院今年上半年受理的深圳市诚瑞实业有限公司诉广东省深圳市公安局交通警察支队车辆管理所21宗要求撤销车辆行政登记的系列案为例，合议庭在对案件进行审理的过程中，一方面认真查明案件事实，了解案件真相；一方面积极向当事人分析法律关系、释明诉讼风险。在法官的积极协调下，双方当事人均对行政诉讼有了更加理性的认识和端正的态度，被告更主动提出对当初车辆登记资料中的原告单位印章进行鉴定。当鉴定结果显示印章确系伪造后，被告主动作出了撤销其错误的车辆行政登记的决定，该系列案最终以裁定准许原告撤诉审结。该群体性行政案件的妥善处理维护了社会稳定、缓和了社会矛盾，取得了良好的社会效果。

    虽然目前第3种“原告撤诉”的结案方式已取得了一定的社会效果，但考虑到行政案件的多样性和复杂性，笔者建议在今后的司法实践中，在制定相关《行政诉讼和解规定》的基础上积极尝试第1、2种结案方式，以便更好地提高行政审判质量和效率，妥善化解行政争议。

    （四）行政诉讼和解的救济

    当事人达成“和解”协议，经法院裁定确认后，当事人不能上诉，也不能对同一事实与理由再行起诉。为了更好地维护当事人的合法权益，笔者认为应当建立行政诉讼和解的救济机制，在和解协议出现下列情形之一时，应当允许当事人申请再审：（1）侵害国家利益、社会利益、集体利益；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、法规的禁止性规定的；（5）其他不具有合法性的情形。

    结语：

    行政诉讼中司法权的运作并非必须追求权力运行的完整流程，而是通过纠纷的解决来缓解双方当事人的矛盾，保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。“在一定的前提下，为了实现化解和消除冲突的效果，允许冲突主体之间进行必要的妥协和礼让，而不必严格地根据法律规则划分和确定各自的权益归属。”[5]因此笔者认为构建行政诉讼和解制度是现代司法理念的创新。