我国的知识产权法起步于20世纪80年代，经过20多年的发展，已经成为了一个法律体系相当庞杂的法律部门，但是由于知识产权发展迅猛以及知识产权案件的复杂性，导致法律规定往往滞后于现实中的知识产权案件，特别是在知识产权刑民交叉案件的处理方面，我国法律更是没有任何专门规定，法院只能参照处理经济纠纷和经济犯罪的刑民交叉案件的规定进行审理。因此，对如何处理知识产权刑民交叉案件，理论探讨和司法实践中存在着很大的争议。本文拟通过结合具体案例的形式，对知识产权刑民交叉案件处理机制进行探讨，并提出若干建议，以期能够理顺知识产权刑民交叉案件的处理机制，为规范知识产权刑民交叉案件处理起抛砖引玉的作用。

　　一、知识产权刑民交叉案件概述

　　在知识产权案件中，大量存在着由同一或者相互交叉的两个法律事实引发的、一定程度上交织在一起的刑事案件和民事案件，这类民事纠纷和刑事犯罪交织在一起的案件，通常被称为知识产权刑民交叉案件。我国刑法第213条至第219条规定了七种侵犯知识产权的犯罪，从这些犯罪的客观方面均表现为达到了一定严重程度的知识产权侵权行为，因此，从某种意义上说，所有的侵犯知识产权的刑事案件，都是刑民交叉案件。

　　按照不同的标准，知识产权刑民交叉案件可以划分为不同的类型：1、按照引发知识产权刑民交叉案件的法律事实的数量，知识产权刑民交叉案件可以分为两个类型，即由同一个法律事实引发的刑民交叉案件和由相互交叉的两个法律事实引发的刑民交叉案件，前者实质上源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，因此造成刑民交叉案件，例如，甲假冒乙公司的注册商标，非法经营的数额已达法定追诉标准时，由于在刑法和民法中都有对此类情况的规定，同时引发假冒注册商标的刑事案件和侵犯注册商标专用权的民事侵权案件；后者实质上源于存在牵连关系的两个法律事实分别引发刑事案件和民事案件，而其中民事案件的处理需要以刑事案件的处理结果为依据，例如，甲在未经乙公司授权的情况下，擅自假冒乙公司的专利进行生产并销售，甲与丙公司签订了一份销售假冒乙公司专利产品的买卖合同，甲假冒乙公司的专利案发，导致甲和丙公司之间的买卖合同无法履行，引发了其之间的合同纠纷，基于上述两个法律事实，产生了甲假冒乙公司专利的刑事案件，和甲和丙公司之间的合同纠纷的民事案件，该民事案件的审理需要以假冒专利刑事案件的处理结果为前提。绝大部分知识产权刑民交叉案件中都属于上述第一种类型，即由同一个法律事实引发的，且鉴于第二种类型的案件处理程序较为清晰，故本文主要讨论的是第一类知识产权刑民交叉案件的处理机制。2、按照涉及知识产权的具体类型的不同，知识产权刑民交叉案件可以分为侵犯著作权刑民交叉案件、侵犯注册商标刑民交叉案件、侵犯专利权刑民交叉案件、侵犯商业秘密刑民交叉案件、其他涉及知识产权的刑民交叉案件。例如，深圳市南山区人民法院审理的张某等五被告人非法经营一案中，张某等五被告人非法经营腾讯公司的“QQ幻想”网络游戏的外挂软件，从刑事角度看构成了非法经营罪，同时，从民事的角度，该五被告人的行为也构成了侵犯腾讯公司计算机软件著作权的民事侵权行为。3、以诉讼程序启动的先后不同为标准，知识产权刑民交叉案件又可以划分为以下类型：（1）先启动刑事诉讼程序，在刑事诉讼程序中提起刑事附带民事诉讼；（2）先启动刑事诉讼程序，在刑事诉讼程序过程中或者结束以后另行提起民事诉讼；（3）先启动民事诉讼程序，待通过民事诉讼掌握较为充分的证据后再向公安机关报案；（4）当事人启动民事诉讼程序后，民事审判组织发现被告涉嫌刑事犯罪，并进行处理。

　　二、刑民交叉案件的现行处理机制

　　我国并没有制定专门的知识产权诉讼法，现有的法律也没有对知识产权刑民交叉案件的处理机制作出特别规定，因此，处理知识产权刑民交叉案件仍应遵循刑诉法和民诉法的相关规定，沿用传统刑民交叉案件的处理机制。关于刑民交叉案件的处理模式，从世界范围来看，主要包括三种：一是分离式。“在英美法系国家，民事诉讼程序和刑事诉讼程序完全分离，民事赔偿问题由民事诉讼程序予以解决，完全尊重民事诉讼程序的独立性” ，即被害人只能在刑事诉讼终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。二是附带式。在一些大陆法系国家存在所谓“公诉附带私诉”，即在刑民交叉案件中，“原则上将该民事诉讼交由刑事诉讼程序予以解决，这是法国、德国类型的现代意义上附带民事诉讼的解决方式。” 如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”三是混合式。即对于刑民交叉案件，尊重当事人的选择，被害人可以就自己的损失提起附带民事诉讼，也可以在刑事诉讼之外另行提起民事诉讼。我国采用了上述第三种模式，即通过刑事附带民事诉讼和刑民两个单独诉讼来解决刑民交叉案件，具体方式如下：

　　第一，刑事附带民事诉讼的解决方式。刑事附带民事诉讼的兴起，缘于刑民交叉案件在触犯刑法的同时又具有民事侵权的性质，从而产生公诉救济和私诉救济两种需求，从节约司法资源的角度出发，将两个不同性质的案件在同一个诉讼程序中一并审理。我国刑诉法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》就刑事附带民事诉讼提起的主体、负有赔偿责任的人、提起的条件、当事人的举证责任等问题也作出了具体的规定。在司法实践中，对已经进入刑事程序的刑民交叉案件，当事人从降低举证难度、及时获得救济等因素考虑，通常会通过在法律规定的期限内提起附带民事诉讼来解决民事赔偿问题。但也有学者认为，经过多年的司法实践，刑事附带民事诉讼在理论层面、制度层面以及司法实务中暴露出了诸多问题和冲突。 

　　第二，刑事、民事两个单独诉讼的解决方式。将刑民交叉案件分为两个单独的诉讼程序并不能割断两个诉讼在事实上的联系，因此，两个诉讼的案件事实、当事人、证据及审理结果等均会相互影响。按照怎样的程序进行两个诉讼才能保证司法公正、司法效率及司法统一，是分离式处理模式需要解决的问题，在司法实践中，存在着以下几种处理方式：

　　1、“先刑后民”的处理原则。“先刑后民”即“先刑事后民事”，“是指在民事诉讼活动中，如果发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事案件进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。” 在公权与私权发生冲突的情况下，优先选择公权，这是“先刑后民”原则最为基础的理论依据。

关于确定“先刑后民”的处理原则的法律规范，有学者认为，是我国刑诉法第78条，该条规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”笔者不赞同此观点，该条仅仅是规定了附带民事诉讼不能及时审理情况下的一种处理方式，仍然是针对附带民事诉讼的规定，与“先刑后民”的处理原则存在本质的区别。笔者认为，确定“先刑后民”处理原则的法律规范应当是1998年4月29日施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下简称1998年《若干问题的规定》），其中第11条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第12条规定，“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”该规定对法院如何处理经济犯罪与经济纠纷民事案件之间的关系，作出了较为明确的规定。

　　2、“刑民并行”的处理方式。1998年《若干问题的规定》第10条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”根据该条规定，对于存在牵连关系的刑民交叉案件，在移送刑事案件部分的同时，可以继续审理民事案件部分，但是“刑民并行”处理方式适用的范围是刑事案件和民事案件不是同一个法律关系的刑民交叉案件。

此外，从理论上讲，尽管牵涉到刑事犯罪嫌疑，但至少在以下几种情况下，可以继续进行民事案件的审理：（1）刑事问题的处理有赖于民事问题的解决时，继续进行民事案件的审理，不仅有助于刑事诉讼的顺利进行，而且可避免在刑事诉讼中附带民事诉讼，业已经过的民事程序也不至于前功尽弃；（2）民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决书的制作与宣判时，不宜中止民事诉讼程序。即使刑事问题的处理不依赖于民事问题的解决，但在民事案件的审理基本结束、能够作出妥当判决的情况下，如果中止民事诉讼程序，就可能导致完全浪费业已进行的民事审判工作；（3）当民事案件的继续审理，有利于防止某些机关或者企业恶意利用“先刑后民”、保护被害人的合法权益、维护司法公正时，不宜中止民事案件的继续审理。 

　　3、实践中试行的“先民后刑”的处理方式。有点学者认为，“在可能的情况下，适当打破过去的陈规，在刑、民并存的情形下，只要证据合理充分、程序合法，即便刑事案件尚未判决，也可以先行对民事权利进行保护。这样做，正是私权回归的必然要求。” 有的刑事案件因种种原因久拖未决，结果往往是受害人的损失一直无法获得赔偿，为了能够更好地维护受害人的合法权益，在司法实践中，也出现了在刑事案件处理之前先行处理民事赔偿部分的情况。例如，在2002年攀枝花东区曾发生的一起刑民交叉案件，被告人李某伙同他人非法运走某国有企业的6.21吨废钢轨，造成国有资产流失近万元，但因同案人在逃，李某的刑事责任一直无法确定，刑事案件部分无法进行下去，而该企业仍有3000余元的损失没有追回，为了保护国有资产，该区检察院建议该企业在刑事案件处理完之前通过民事诉讼程序要求侵权人李某等承担民事赔偿责任。被告人李某主动向该企业赔偿了3160元。 

上述处理机制虽然还存在着诸多不完善之处，但已基本上能够较好地处理普通刑民交叉案件，但在处理知识产权刑民交叉案件时，由于知识产权案件本身的特点及复杂性，上述处理机制就显得捉襟见肘了，所以需要对该处理机制进行较大的修正。下面，本文将通过结合案例的方式提出以附带诉讼和分离诉讼模式处理知识产权刑民交叉案件时存在的问题，并对附带模式的存废及分离诉讼模式的修正进行探讨，以期理清处理知识产权刑民交叉案件的思路。

　　三、知识产权刑民交叉案件附带诉讼处理模式的评析

　　知识产权刑民交叉案件与普通刑民交叉案件相比具有自身的特点，例如，知识产权刑事案件由于最高刑期为有期徒刑7年，通常归基层法院一审，而知识产权民事案件则一般由中级法院管辖，并且知识产权案件取证和固定证据较为困难，等等，同时，现行刑民交叉案件的处理机制本身也存在着一定的缺陷，因此，在运用传统的处理普通刑民交叉案件机制处理知识产权刑民交叉案件时存在许多困难。下面以裴某侵犯商业秘密案为例具体分析。

　　（一）附带式处理机制存在的问题

　　案情简介：裴某原是西安重型机械研究所（以下简称西安重研所）的高级工程师，在西安重研所工作期间，其利用职务之便，擅自复制了西安重研所设计的板坯连铸机主设备的图纸，该图纸是西安重研所的商业秘密。裴某从西安重研所离职后应聘到中冶连铸技术工程股份有限公司（以下简称中冶公司），并将其复制的西安重研所设计的板坯连铸机主设备的图纸提供给中冶公司作为设计的参考。西安重研所发现其商业秘密被侵犯，遂报案，并在刑事诉讼过程中对裴某和中冶公司提起了附带民事诉讼。法院经审理，判决裴某构成侵犯商业秘密罪，并在判决中对西安重研所提起的附带民事诉讼一并作出了处理，判令裴某及中冶公司停止侵权行为，连带赔偿西安重研所经济损失1782万元。

　　在该判决公布以前，对于在现有的法律框架内，侵犯知识产权的犯罪案件的被害人是否可以提起附带民事诉讼，理论界存在着很大的争议。持否定意见的观点认为，2000年12月13日最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下简称《范围的规定》）在可以受理附带民事诉讼的案件范围上排除了知识产权犯罪案件，其第一条明确规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”但侵犯商业秘密行为侵犯的并非人身权利，严格意义上讲，也很难算“财物”被毁坏的情形， 因此，“一般认为在知识产权刑事案件中，因知识产权受到侵犯而引起的民事损害不能提起附带民事诉讼” ，被害人可以另行提起民事诉讼的方式要求赔偿。持肯定意见的观点则认为，侵犯知识产权的犯罪并非属于财产犯罪，无法以追缴、责令退赔的方式挽回损失，如果另行提起民事诉讼，在“先刑后民”思想的影响下，很有可能被驳回起诉或中止审理，在侵权单位未涉嫌犯罪的情况下，司法机关也很难以强制措施制止其侵害行为的继续，在此情况下，允许被害单位提起附带民事诉讼，更有利于维护其经济利益，防止损害扩大。 

　　最高人民法院在2006年12月出版的《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登了该判决，实际上是以公布判例的形式肯定了人民法院可以受理被害人在知识产权刑民交叉案件中提起附带民事诉讼。但是，人民法院在受理后应如何审理，最高人民法院没有给出指导意见，以致在司法实践中无法操作，因此，对于在知识产权刑事犯罪案件中被害人提起的附带民事诉讼，人民法院仍然很少受理。具体说来，法院在处理知识产权的附带民事诉讼时存在着以下困惑：

　　第一，没有知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，在审理知识产权刑事案件的过程中，是否可以受理附带民事诉讼？上述案件中，该法院对该刑、民案件均有管辖权，故不存在此问题。但是大多数基层法院仅能受理知识产权刑事一审案件，却没有知识产权民事案件的一审管辖权，如果当事人首先在该基层法院启动了刑事程序，根据法律规定，当事人只能向受理刑事案件的法院提起附带民事诉讼，即只能在该法院提起附带民事诉讼，但是该法院却没有知识产权民事案件的一审管辖权，此时，该法院受理了当事人提起的附带民事诉讼，实质上是由没有管辖权的法院审理该知识产权民事案件。

　　第二，是否所有的知识产权刑民交叉案件均适宜通过刑事附带民事诉讼的方式解决？最高人民法院虽然以判例的形式确定了对知识产权犯罪的案件，被害人可以提起附带民事诉讼，但却未明确具体的范围。知识产权刑民交叉案件并非都适合通过附带民事诉讼的方式解决，因为某些类别的知识产权案件非常复杂，可能同时涉及多个法律事实，存在多个法律关系，通过刑事附带民事诉讼审理，容易产生角色混乱、条理不清、重点模糊的局面，可能反而会使程序更加复杂，导致司法成本增加。上述案例就较为复杂，除了存在裴某与西安重研所之间使用商业秘密的法律关系外，还存在中冶公司与裴某的劳动关系、中冶公司与案外人的合同关系，如果通过刑事程序处理裴某的犯罪行为和通过民事程序处理裴某与中冶公司共同侵权行为，会使案件更加清晰明了。

　　第三，刑事附带民事诉讼中可能造成知识产权刑民交叉案件的损失认定标准模糊。刑事案件中权利人的损失应当是其因被告人的犯罪行为所遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，但该损失的数额具体该如何认定，我国刑法尚无明确的规定，在上述案件中，审理该案的法院认定西安重研所的损失的依据是《反不正当竞争法》第二十条的规定，以附带民事诉讼被告人中冶公司的获利为依据，认定西安重研所的损失为1782万元，但是此种认定方式存在着三个问题；一是《反不正当竞争法》第二十条的规定的是损害赔偿的计算方法，而非损失的计算方式；二是中冶公司是附带民事诉讼的当事人，但从严格意义上来讲是刑事案件的案外人，根据其获利来确定被害人的损失，依据不足；三是《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，依此进行犯罪事实的认定，既违反了刑法的罪刑法定原则，也违反了刑事诉讼证据的唯一性、排他性要求。

　　（二）结论：完善附带式处理机制的建议——统一知识产权案件的审级

对于在知识产权刑民交叉案件处理机制中，是否应该摒弃刑事附带民事诉讼的处理方式的问题，笔者认为，就目前而言，刑事附带民事诉讼在一定程度上能够提高审判效率，迅速解决争议，抚慰被害人，且我国已经在刑事附带民事诉讼方面积累了一定的审判经验，因此，不应一味地否定附带处理模式的合理性，而是应当通过制定一定的规则，明确附带民事诉讼的受案范围，来扬长避短。具体来说，可以采取以下措施：

　　第一，统一管辖知识产权刑事案件和民事案件的法院的审级。根据我国刑诉法和民诉法的规定，知识产权刑事案件应由基层人民法院的刑事审判庭进行审理，而知识产权民事案件则通常由中级人民法院的民事审判庭进行审理，刑、民案件的审理模式、证据规则、思维方式等方面均存在着较大差异，以致在司法实践中，各法院部门难以沟通协调。因此，统一知识产权刑事案件和民事案件的审级，将知识产权民事案件授权给部分基层人民法院管辖，是建立完善的知识产权刑民交叉案件的刑事附带民事诉讼处理机制的前提。在该前提实现之前，应明确规定没有知识产权民事案件管辖权的法院不得受理附带民事诉讼，以避免实践中审级的混乱。

　　第二，明确知识产权刑事附带民事诉讼的受案范围，提高可操作性。知识产权刑民交叉案件较普通案件更为复杂，刑事附带民事诉讼虽然从某种程度上可以节约司法资源，但是客观上却加大了审理的难度，特别是附带民事诉讼被告人为刑事被告人以外的人时，更有可能造成错误的认定。明确知识产权刑事附带民事诉讼的适用范围，对于处理知识产权刑民交叉案件存在重要意义。在现行的法律框架内，明确知识产权刑事附带民事诉讼的适用范围至少应考虑两个因素，一是知识产权附带民事诉讼仅可以适用于附带民事诉讼被告人与刑事被告人完全重合的刑民交叉案件，二是应赋予当事人程序选择权，对于符合条件的知识产权刑民交叉案件，当事人可以选择在刑事案件过程中提起附带民事诉讼，或者在刑事诉讼之外另行提起民事诉讼。

　　四、知识产权刑民交叉案件分离诉讼模式的评析

　　（一）分离诉讼模式的疑惑

　　知识产权刑民交叉案件分离诉讼模式在现实中的表现形式多种多样，总结起来，可以分为先启动刑事程序和先启动民事程序两类，法院在处理上述两类诉讼程序时，也存在着不少问题，具体如下：

　　1、当事人先启动刑事程序，在刑事诉讼程序过程中或者结束以后另行提起民事诉讼——韩某、贾某侵犯商业秘密案

　　案情简介：韩某曾在被害人深圳市兆伟科技开发有限公司（下简称兆伟公司）负责日常管理工作，其利用工作之便，私自复制了兆伟公司的VR909A系列电脑数控绕线机的烧录程序、控制程序及客户资料。随后，其与贾某成立深圳市金纬邦电子科技开发有限公司（下简称金纬邦公司），利用其私自复制的技术、讯息资料，销售同兆伟公司技术参数相同的电脑数控绕线机产品。因贾某在逃，公诉机关首先对韩某提起了公诉，韩某被判构成侵犯商业秘密罪。随后，被害人兆伟公司提起民事诉讼，要求韩某、贾某及金纬邦公司连带赔偿其损失，审理的法院认为兆伟公司没有提供证据证明金纬邦公司有共同侵权行为,故判令韩某、贾某承担连带赔偿责任。其后，贾某被抓获，并被提起公诉，被判构成侵犯商业秘密罪。

　　本案审理的程序较为清晰，三个判决作出以后，当事人均未上诉，已经生效，但是该案在处理过程中仍然存在着以下问题：

　　第一，对于刑事案件已经确认的事实，法院在审理民事案件时是否仍需要审查？如果经审查，发现与刑事案件确认的事实有出入，法院应该如何处理？根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条第（4）项的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证。”根据该条规定，“前一判决对于事实的认定，后一判决原则上应当适用，至少应当参考” ，即人民法院对于刑事判决中已经查明的事实原则上不需再进行审查。但是，在知识产权案件中，如果刑事审判庭基于审判习惯忽略了对知识产权权属和侵权事实的查明，仅查明犯罪事实，则可能会导致在实践中出现审理民事案件的部门不查明相关事实无法继续案件审理，查明事实又可能产生矛盾判决的窘境。

　　第二，因被告人贾某在逃，刑事案件尚未处理完时，兆伟公司另行提起民事诉讼，人民法院是否应该受理？本案民事诉讼被告的代理人提出，民事案件应当按照“先刑后民”的原则，待刑事案件处理完后再行审理，此辩护意见有一定道理，且在司法实践中很多法院在遇到此类案件时都是先处理完刑事案件后，才受理民事案件。受理该案的法院仍然继续进行审理，其依据是贾某虽尚未经刑事处理，但在韩某刑事案件中已经确认了贾某有共同侵权行为，且对贾某的刑事处理结果并不是处理民事案件的前提，继续审理民事案件不影响贾某充分行使其抗辩权。

　　第三，在刑事案件定案以后，考虑到被告的实际赔偿能力，兆伟公司在提起民事诉讼时将金纬邦公司列为共同被告，但是仅提交刑事案件的判决书和庭审笔录作为证据，是否可以判令金纬邦公司承担连带赔偿责任？受理该案的法院在审理中认为，刑事案件中检察机关未就金纬邦公司是否构成单位犯罪提起公诉，因此，在民事案件中，兆伟公司应提交证据证明金纬邦公司与韩某、贾某存在共同侵权行为导致其损失，且兆伟公司未提交该方面的证据，应承担举证不能的责任，故驳回了兆伟公司要求金纬邦公司承担连带责任的诉讼请求。

　　第四，刑事案件和民事案件在证据形成方面存在区别，审理刑事案件的法院和审理民事案件的法院如何协调？刑事案件中，在公诉机关审查起诉前，一般由公安机关单方面搜集证据，被告人无法对这些证据发表相反的意见。以侵犯商业秘密刑事案件为例，对于权利人的商业秘密是否属于公知技术，价值如何，有否采取保密措施以及权利人商业秘密与从被告人处取得的证据对比鉴定等均由公安机关单方面委托鉴定机构作出，被告人对于检材的固定，鉴定方法均无法提出意见，也没有提供相应检材的权利。被告人收到公安机关的鉴定报告后，可能会因为不同意该鉴定结论而另行委托鉴定，但被告人自行委托鉴定多半会因鉴定是由被告人单方委托的原因而无法获得法院的支持。与此不同，民事案件中，在检材的提供、鉴定机关的选定等方面被告均能充分发表自己的意见。因此，完全有可能出现对同一事实经由不同诉讼程序得出的结果完全不同。例如，某法院审理的一知识产权刑民交叉案件的刑事部分时，对被告人作出了有罪判决，但是在被害人提起民事诉讼后，其认为经过质证，民事案件认定的事实很可能会与刑事案件认定的事实相冲突，故被害人撤回了该民事诉讼。

　　2、当事人由于报案的证据不足，先启动民事诉讼程序，待通过民事诉讼保全到对方的证据后再向公安机关报案——吴某等人侵犯商业秘密案

　　案情简介：吴某等人原是甲公司从事数字机顶盒研发的工作人员，该项目研发成功后，吴某违反保密协议的约定，将该项目的源代码保留在自己的移动硬盘中，并将其带到其新应聘的乙公司处，并利用甲公司的技术为乙公司开发数字机顶盒。由于甲公司无法取得乙公司侵权的证据，且其掌握的证据未达到刑事立案的标准，故甲公司先向有管辖权的中级人民法院提起民事诉讼，该院根据甲公司的申请，对乙公司涉案物品及技术资料进行了证据保全，甲公司遂向公安机关报案，随后由检察机关向有管辖权的基层法院提起公诉，上述两个案件现仍在审理当中。

　　知识产权案件具有取证难的特点，权利人在发现有侵权行为或者犯罪行为以后，往往很难取得对方侵权的证据，而刑事立案的标准又较为严格，除需要证明拥有某项知识产权外，还需证明该项权利被他人侵犯，并已经达到了追诉标准，这种立案标准对权利人来说确实非常困难，然而民事案件的立案标准却要宽松许多，在侵犯商业秘密的案件中尤为如此。在实践中，有的权利人会先提起民事诉讼，借助法院通过民事诉讼来固定相关证据，待证据达到刑事立案标准后，再向公安机关报案。因此，此种类型的知识产权刑民交叉案件越来越多，也给司法机关处理带来了不少难题。以上述案件为例，法院在审理该案时，遇到了如下问题：

　　第一，对于已经进入刑事程序的知识产权刑民交叉案件，民事程序是否应该中止？对此问题，很多法官及学者都认为，知识产权案件具有民事侵权的成立是构成刑事犯罪的前提特点，也就决定了处理知识产权刑民交叉案件时不应该适用“先刑后民”的原则，而应当适用“先民后刑”的处理方式，故在审理刑事案件的同时，该民事案件也继续进行审理。这种认识造成了实际上“刑民并行”，极大地增加了产生相冲突的判决的几率。

　　第二，刑事案件的侦查机关需要向受理民事案件的法院调取相关证据时，法院应当依何种程序进行处理？本案中，由于甲公司没有取得乙公司涉嫌的物品及技术资料，故公安机关在侦查过程中调取了该中院在民事程序中保全的证据。对此，乙公司在民事案件中提出，法院为民事案件保全的证据在现场进行了封存，为了配合刑事案件的侦查，法院将该证据拆封并提供给公安机关，根据相关法律规定，已拆封的物品、资料不能作为鉴定的检材，根据已拆封的物品、资料得出的鉴定结论不具有真实性和权威性。

　　第三，很多知识产权案件需要鉴定，在实践中，“刑民并行”的处理方式必然导致两个法院对同一事实问题进行鉴定，两个法院在鉴定机构的选定、鉴定结果的告知方面存在障碍，如何处理？如果委托同一家鉴定机构进行鉴定则会浪费司法资源，如果委托不同的鉴定机构，则会导致在鉴定结果不一致时，法院之间无法进行协调。

　　第四，在上述案件中，如果甲公司并未向公安机关报案，该中院在审理的过程中，发现吴某等人的行为已经构成犯罪，应该如何处理？1998年《若干问题的规定》第11条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据该规定，法院在遇到上述情况时应当主动将案件材料移送公安机关，但是，法院作为审判机关，应当保持中立的地位，由法院将案件移送公安机关从而启动刑事诉讼程序，实质上超越了法院的职能。

　　（二）法院的现行做法

　　对于上述第一个案件，受理该案的法院基于该案的主犯韩某已经被法院依法判决构成侵犯商业秘密罪，其和贾某的犯罪事实已被法院确认，不受理将导致兆伟公司的合法权益无法得到保护等理由，受理了兆伟公司提起的民事诉讼。在该案审理的过程中，法院知识产权庭的法官根据刑事案件确定的韩某和贾某的犯罪事实依法作出判决，而没有再对该案的事实进行审查。对于已经经过刑事程序处理的又提起民事诉讼的案件，法院的通常处理方式是不再审查刑事判决中已经确认的事实，理由有三：一是为了节约司法资源，避免对同一事实进行重复审理，二是基于法律规定生效的判决确认的事实可以作为审理的依据，三是为了防止因审查而导致两份判决认定的事实产生冲突。

　　对于上述第二案例反映的当事人先启动民事程序的情况，法院在审理中发现涉嫌刑事犯罪时，通常不会主动移送公安机关，基于的考虑是：第一，对于怎样移送，移送给谁等问题，法律没有明确的规定，移交的程序不清楚，且移送以后，民事案件是应该继续审理还是驳回起诉亦不明确；第二，法院的审判任务较为繁重，如果移送程序过于复杂，势必浪费不必要的精力；第三，由法院移送公安机关，待公安机关侦查结束以后，经检察机关审查起诉又回到法院，可能会引起“有罪推定”嫌疑。

　　（三）分离诉讼模式中三种处理方式的利弊

　　根据上述分析，可以看出在知识产权刑民交叉案件分离诉讼模式下，应当依据什么标准来处理两个单独的诉讼，是摆在司法机关面前的一个难题。由于对究竟是“先刑后民”、“先民后刑”还是实行“刑民并行”不明确，且三种处理方式都有一定的合理性和可行性，但又都存在着不完善之处，导致法院在处理知识产权刑民交叉案件思路不清晰。所以，三种处理方式孰优孰劣，应当如何适用，是解决知识产权刑民交叉案件处理混乱的关键因素。

　　（1）“先刑后民”的利弊。“先刑后民”处理方式体现了公益优于私权的原则，在行为人同时侵犯社会利益和他人的合法权利时，首先追究其对社会的责任是法律的应有之义。先追究行为的刑事责任，可以迅速打击犯罪，惩处犯罪嫌疑人，起到教育和威慑作用。特别是在处理由相互交叉的两个法律事实引发的知识产权刑民交叉案件时，由于民事案件的处理需要以刑事案件的处理结果为依据，更要求“先刑后民”。因此，应当坚持“先刑后民”处理方式。但是，在现有的审判模式下，“先刑后民”在处理知识产权刑民交叉案件时存在着一定的不足，主要原因是，确定权利人的权属状况和对权利人的知识产权与侵权人的产品或技术进行比对是知识产权案件审判最重要的特点，以侵犯商业秘密案件为例，法院首先应审查是否存在商业秘密，该商业秘密属于谁，然后再通过将侵权人的产品或技术与该商业秘密进行比对来认定是否构成侵权，而在传统审判模式下，刑事审判庭可能会忽视对知识产权权属及侵权成立与否等问题的认定，注重对犯罪行为及结果的审查，导致在没有确认权属及侵权成立情况下即作出了有罪判决，例如，在吴某等人侵犯商业秘密犯罪的案件中，检察机关仅提供了吴某等人窃取商业秘密的证据以及涉嫌侵权的产品，却没有将该涉嫌侵权的产品和权利人的商业秘密进行比对。如果审理的法院据此作出有罪判决后，在民事案件的审理过程中却发现权利人的知识产权并不成立，导致的结果要么是出现两份相冲突的判决，要么是导致两件错案。

　　（2）“先民后刑”的利弊。支持“先民后刑”的处理方式的观点认为，知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚的问题，知识产权犯罪案件的一个显著特点，就是其处理的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断，应先由具备专业司法能力的民事法官就侵权与否作出判定，再在刑事案件中对侵权造成的损失的大小作出是否构成犯罪的判断，从而减少不必要的程序，实现诉讼效益最大化，因此，在知识产权刑民交叉案件中，“不能实行‘先刑后民’，反而只能实行‘先民后刑’，才符合案件的特点和审判规律。” 笔者认为，虽然“先民后刑”符合知识产权案件的审判规律和特点，但在司法实践中却会产生以下的问题：首先，刑事程序中不存在着诉讼中止的制度，而刑事案件的审限又比民事案件短，要实行“先民后刑”，只有在民事程序结束以后方可启动刑事程序，那么这是否意味着民事程序成为刑事程序的前置程序？被害人未经经民事程序确权，公安机关是否就不能立案？答案显然是否定的，所以“先民后刑”在现有的法律框架下，事实上很难实施；其次，“先民后刑”不能适用于相互交叉的两个法律事实引发的知识产权刑民交叉案件;第三，“先民后刑”会造成刑事案件事实上无法取证，只能根据民事案件的证据进行裁判的窘境，民事程序中不存在强制措施，被告很可能会在民事案件的进程中毁灭、隐匿罪证。

　　（3）“刑民并行”的利弊。刑事案件和民事案件的程序互不干扰、同时进行，刑事案件中可以对犯罪行为人采取强制措施、民事案件中可以保全证据、实施诉前禁令，为权利人提供多重保护，但是“刑民并行”最大的问题在于，由于两个程序并行，刑事程序和民事程序又存在很大的差别，导致出现不同结果的判决的几率增大，此外，法院在审理案件过程中均需要查明事实，甚至会就同一事实进行两次鉴定，造成了司法资源的严重浪费。

　　（四）结论：完善分离模式的建议——“三审合一”的审理模式

　　如上分析，由于“先民后刑”存在着立法技术上不可逾越的鸿沟，而“刑民并行”又极有可能导致法院间的判决相冲突，故“先刑后民”的处理方式仍应为较好的选择，但应该进行适当的修正使之不利影响降到最低：

　　首先，应当设立专门的知识产权审判庭，实行“三审合一”的审判模式。由知识产权专业法官和刑庭的法官共同组成合议庭审理知识产权刑事案件，可以保证知识产权刑事案件处理的正确性，避免对其后的民事案件产生不利的影响。最高人民法院的蒋志培法官就曾对“三审合一”审判方式予以了肯定，指出“将法院涉及知识产权的民事、刑事和行政审判职能统一于一个审判部门，避免以‘大民事’‘大立案’‘大执行’冲淡和分散知识产权司法保护的力量，影响人民法院审判职能的充分发挥”。  经过调研，广东省高级人民法院确定广州市天河区、深圳市南山区和佛山市南海区人民法院等三个基层法院于2006年7月1日起作为知识产权刑事、民事、行政审判“三审合一”审判方式改革试点法院，集中审理知识产权刑事、民事和行政案件 。

　　其次，对于已经进入民事程序的案件如因同一事实又开始了刑事程序，即使刑事案件的处理结果对民事案件的处理有直接的影响，法院也仅应中止对案件的实体部分的审理，但是不应停止程序事务方面的工作。例如，在上述情况中，民事案件的证据交换和开庭审理应当中止，但证据保全、调查取证、调解等程序性事项应继续进行。同理，在刑事案件审理过程中，当事人又另行提起民事诉讼的，法院应当受理，并进行程序性事项。但上述设想在司法实务中如何操作，仍需进一步探讨。

　　第三，法院在审理民事案件的过程中，发现被告涉嫌刑事犯罪的，较好的处理方式应该是告知原告可以追究被告的刑事责任，由原告自行启动刑事程序，而非主动将案件移送公安机关，避免法院超越审判职权。

　　第四，在刑事程序中如需要民事程序中保全的证据的情况下，法院应当规范证据移交的程序。例如，通知当事人到移交证据的现场进行见证，并通过制作见证笔录等方式使程序更加完善。

　　五、小结

　　法院在现行处理机制下审理知识产权刑民交叉案件时之所以存在着上述诸多的问题，究其原因，除现行刑民交叉案件处理机制自身不完善外，知识产权刑民交叉案件本身的复杂性和知识产权案件的审判规律也是重要的因素。因此，建立起一整套完善的知识产权刑民交叉案件的处理机制，才是解决上述问题的根本途径。统一知识产权刑事和民事案件的审级，设立专门的知识产权审判部门，实行“三审合一”的审判模式，是完善知识产权刑民交叉案件处理机制的前提。在处理模式上，可以沿用现行的混合式的处理模式，但应进行必要的规制，明确知识产权刑事附带民事诉讼的受案范围、坚持“先刑后民”的处理原则，设计更能保护当事人合法权益的制度，才可以使知识产权刑民交叉案件的处理机制更加规范。