引 言 房产是我国居民财产的重要组成部分。随着我国房地产市场的持续发展，房产交易成为了一个惯常的社会现象。房产交易中，存在着大量的二手房买卖。此处的二手房是指，业主已经在房地产市场上购买后又欲出售的自用房，包括二手商品房、允许上市交易的二手公房、经济适用房。 随着二手房产市场的繁荣，相关法 律问题也不断出现。在司法实践中，房地产市场繁荣时，经常遇到的情况是卖方为了获取更好的价格而毁约，买方则出于价格的考虑而要求卖方实际履行合同；但是，随着近来房地产行情的不景气，情况发生了根本性的逆转，越来越多的买方毁约以避免由于价格下降而带来的损失，卖方则更愿意要求买方履行合同，以转嫁由于行情下降而带来的损失。这种现象是“效益毁约” 的生动体现，颇值玩味。 在存在一个真实、合法、有效的合同前提下，“效益毁约”对法院的司法实务工作尚不能造成太大影响。根据双方当事人在合同中约定的条款，以及发生诉讼时的客观实际情况，或支持违约请求，或支持继续履行合同的请求，在当事人之间自是没有异议。然而，在二手房转让过程中，买卖双方有时并没有严格按照法律的程序签订内容清晰的房屋买卖合同，预约合同、定金合同、本合同等所谓房产交易合同的表现形式，电话联络、短消息沟通等订立合同的手段和方法五花八门、式样繁多。在发生纠纷后，如何认定这些意思表示的作用，如何认定当事人之间已存在之沟通的效力，怎样确定当事人之间是否存在合同，对于双方当事人的权益往往有重大影响。需要在法律角度，给予认真面对和妥善处理。 就本院而言，如何认定二手房买卖双方签订的预约合同效力，以及其最终对房产权属转让所起到的作用，是在法律适用过程中经常遇到的情况。从该种案件的受理情况看，从2005年以来，系争案件数量高幅攀升，2002年至2008年，涉及二手房买卖的纠纷案件共 574宗。其中， 2003年11宗，2004年25宗，2005年55宗，2006年99宗、2007年207宗、2008年169宗，且争议较大、调解困难。 如果不妥善处理，一方面会损害相关当事人的合法权益，削减法院的司法权威；另一方面会引发当事人的不满情绪，不利于社会主义和谐社会的建设。目前，我国合同法中尚未就预约合同做出明确的规定，理论研究上，有关预约合同的理论研究尚且不足，且争议多多。这种状况给法院审判案件带来了一定的消极影响。 本文的目的在于通过对预约合同问题的研究和探讨，结合司法实践中遇到的情况，针对二手房买卖过程中预约合同的认定和效力问题提出法律适用建议。一方面，希望本研究能够对未来的司法实践有所指导；另一方面，希望能够对将来的理论研究和立法完善有所裨益。 一、预约合同的基本理论 （一）预约的概念和特征 预约合同，也可以称预约、预备合同、预备性合同等，一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同” ，其将来应订立的合同称为本约合同。我国合同法中没有就预约合同做出明确规定。根据债法的一般原理，合同不受法律类型强制的限制。也就是说，当事人可以根据自己的意思，在不侵犯第三人利益的情况下自由地缔结合同。因此，只要当事人之间的预约合同符合有效合同的特征，自然可以产生合同效力。一般而言，预约合同有以下特征： 首先，预约合同是一种无名合同。 无名合同与有名合同乃是根据合同法上的规定所做之区分。对于合同法上明确规定的合同种类，例如买卖合同、租赁合同、借贷合同等都属于有名合同；而合同法上没有明确规定的合同类型是为无名合同。预约合同在我国合同法中尚无体现，属于一种无名合同。在法律适用中，由于有名合同在成立要件、法律效力等内容上，已经有明确法律规定，法官对合同进行解释以及行使自由裁量权的余地较小；相反，对于无名合同，法院需要根据一般合同理论，以及相关有名合同的规定，参照适用法律，自由裁量权较大，对法官理论适用能力的要求也较为严格。 其次，预约合同是一种债权合同。根据民法基本理论，合同可以分为债权合同和物权合同。债权合同是要求债务人为一定行为的双方法律行为；物权合同是以物权的设定和转移为内容的双方法律行为。物权合同和债权合同的划分是德国民法理论研究的成果。萨维尼所称的“交付是一个真正的契约”，体现的正式物权合同。在我国物权法中，并没有承认物权合同的存在，物权的变动被视为债权合同的结果。但在解释和理解预约合同时，将其理解为债权合同还是有一定的理论说明意义。 第三、预约是诺成性合同。双方只要订立预约的意思达成一致，预约即可成立。从对预约的历史考察来看，预约起源于要物契约，目的是为了弥补“物之交付”方能成立契约的弊端。要物契约当事人采用订立预约的方式，防止一方当事人在交付标的物前没有正当理由任意撤销契约，损害相对人的信赖利益，这样要物契约的“要物性”就得到了缓和。所以从预约的起源来讲，它强调当事人意思的合意和一致在合同成立上的重要性，不需要当事人的交付行为即可成立有效合同。 （二）有关预约合同成立的理论 1、必要条款说和非必要条款说 必要条款说认为预约应包含本约成立的必要条款，否则不构成预约。我国大陆有学者认为，“一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。” 非必要条款说与必要条款说相反，认为预约不必须包括本约中规定的条款，也可以成立。认为“一个纯粹的预约仅为促成本约的成立而存在，它本身并不涉及本约的实质性内容。……当预约以条款的形式存在于其它文本当中时，这个文本有可能涉及到本约的实质性条款，但要注意的是，此时所涉及到的本约的实质性条款对双方当事人是没有约束力的，否则，双方当事人之间就已经产生了一个具有实际交易内容的合同，因而无预约存在之必要，亦无预约存在之余地。” 2、必须缔结合同说和非必须缔结合同说 必须缔结合同说主张 “预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。” 即当事人一旦缔结预约，预约义务人便负有于将来某一时间应预约权利人请求使本约成立的义务；非必须缔结合同说恰恰相反，强调预约所产生的效力仅仅是一种继续磋商或继续接触的义务，本身并不能让双方当事人缔结契约。理由是：“违反预约表现在因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。” 3、评价 预约是否需要存在本约的要素？本文认为不需要。预约本身就是为了将来订立一个本约而存在的合同，其是一个独立的合同。双方当事人在意思表示真实、不侵犯他人利益的情况下，订立内容为自己将来行为会受到一定限制的合同乃是私法自治体现。在预约，不过是合同的内容指向了必须签订本约这一行为。从时间的先后与内容的逻辑顺延关系上，预约与本约之间似乎关联甚大。但实际上，预约的独立价值乃是不容置疑的，其是双方当事人意思自治的体现，也是合同自由的体现。所以，要求预约中必须涵括本约部分要件的观点，是不全面的，也是不现实的。 非必须缔结合同说的理由也不具有充分的理论说服力。预约的目的在于促使双方或多方当事人在将来一定的时点或一定的情况下订立合同。至于如果双方当事人除此以外又约定了其他内容，则要通过意思表示的解释来确定当事人之间意思为何，进而确定当事人双方最终的合同内容及其效力。这不会违反法律限制某些合同成立的初衷。因为合同的特别成立要件乃是法律规定，当事人意思不能起到根本的绝对作用。 （三）有关预约内涵的理论学说 1、成立本约说 这种学说的主要观点是：首先“预约之目的在成立本约，当事人之所以不径订立本约，其主要理由当系法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。” “预约的内容须可得确定，俾法院于诉讼时，得依解释而确定本约的内容。” “预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。” 简言之，成本立约说强调订立预约的目的在于订立本约义务的履行。 2、形式磋商说 该说认为预约的目的仅在于为成立本约进行磋商。“当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。” 3、诚信磋商本约说 这种学说认为，“在预约关系中，当事人双方关系已较为密切，有的甚至已经进入了实质性的磋商阶段，仅因为某些条件欠缺如文件仓促间难以备齐，以致没有能够订立本约，或者买卖本约的基本内容已经磋商决定，仅因为标的物能否及时到位尚有疑问，而待一段时间之后决定是否订立本约。”“预约当事人基于预约获得一种地位，可要求以诚信原则订立本约。” 4、评价 上述学说中“成本立约说”是台湾学说的通说，是一种较为传统的学说。“形式磋商说”和“诚信磋商说”都是大陆学者晚近提出的理论。本文认为“成本立约说”比较符合预约的本质。有学者在批评“成本立约说”时指出：“如果预约债务人违反预约约定拒绝为订立本约而进行磋商，法院即可依预约债权人的请求判定本约成立，这就意味着只存在一种预约，这种预约中应包含本约的必要内容，从而足以使法院在判决时依合同解释或填补规则确定本约的内容。但是，这是不符合生活实际的。现实生活中未包含本约必要内容的预约大量存在，如果一律强加预约债务人强制缔约义务，就粗暴的干涉了当事人的契约自由。” 实际上，这个批评没有抓住预约的本质问题。如上所述，预约的目的在于要求义务人在将来特定的时点，或特定的情况缔结一定内容的契约。之所以签订预约的当事人，在将来其“意思自由”受到了干涉，乃是其自身允诺的结果。换言之，如果没有预约的限制，自是没有人可以强制他人与人订约。但是存在一个自己允诺负担的情况下，情况则有所不同。原因无它，允诺结果而已。 例如，甲乙在合同中约定，双方于2008年12月31日，签订关于买卖坐落于深圳市某区房屋一处。合同实际上指明了双方缔结本约的时间以及本约的标的。至于本约中具体履约的方式，预约合同中则没有规定，全赖于12月31日双方当事人的协商。如果在该时日到来之时，一方当事人反悔，另一方当事人自可以到法院起诉，要求义务人履行合同义务。而法院根据当事人的要求，判定的结果或为继续履行合同，或为承担违约责任。如果，法官行使自由裁量权进行意思表示解释，并填补合同内容，使预约变成一个可以实际履行的合同，属于法官侵犯当事人意思自治的表现，与预约无关。当然，由于预约与本约有时侯差异不大，甚至当事人签订的本身就不是预约合同，而是一个本约，则是另外一个法律问题。 （四）预约的立法例 预约虽然在实践中广为应用，但在法律方面，传统契约法对于主约前的契约活动没有太多规定，多数国家都是如此，但基于契约自由对于针对主约所定的不同拘束力的契约，原则上均予尊重。 1、大陆法系国家规定 大陆法各国家对预约的规定有两种情形。较早规定预约的国家是在个别契约中作出特殊规定，后来规定预约的国家则是作出一般性规定，各种契约均可订立预约。采用个别方式进行规定的，多在买卖契约、使用借贷、消费借贷契约中规定预约的形式、内容、效力、期限以及预约实际履行等问题，如法国民法典、日本民法典。对预约作出一般性规定的，有的是在总则中作出规定，如瑞士债法典；有的虽未在总则中规定，但单设一节专门规定预约，如意大利、澳门民法典。 2、英美法国家规定 英美法中，由于对价理论处于不可动摇的地位，严格的无对价既无契约也无契约责任的公式，使缺少对价的预约的效力乃至存在都一直成为有争议的问题。但由于对价理论自身越来越不能适应社会经济的发展，允诺禁反言理论使缺少充分对价的预约效力问题迎刃而解，甚至将一切谈判期间订立的协议，都视为预约。英美契约法并没有像大陆法那样对契约进行分类，也就不会对预约作个别或一般性的规定，契约的各项规定对预约都是适用的。 3、我国法律规定 我国《合同法》没有就预约做专门规定。在预约适用方面存在争议。根据两大法系的规定，预约适用所用契约的做法几成通常规定。在我国法律解释时，应也当从此解释。 二、二手房买卖中预约的确定——预约与相关制度的关系 （一）预约与本约的关系 1、预约与本约相互杂合时，对预约和本约的认定 正确地区分本约与预约是正确地分配当事人权利义务以及法律责任的前提。本约与预约是相对而言的，从概念上来区分甚为明显。但是，所有法学问题的难点，最终都落实到案件事实的性质认定上。当事人对于合同的必要条款已达成合意，却又约定于将来对其他未确定的条款再进行磋商，这种意思表示究竟是为已成立的本约留有补充的余地，还是预约，实属认定的难题。本文认为，在实际交易中应探求当事人的真意加以认定。如果通过探求当事人真意仍然不能得到确定结论，致使本约与预约难以区分，宜认定为本约。关于这个问题，我国台湾地区的司法实践可资借鉴。该地区1976年台上字第1178号判决指出:“当事人订立之契约，为本约抑预约，应就当事人意思定之。当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定纂详，已无另行订立契约之必要时，则应认为本约。”对此，举一案加以说明。 案例一： 2006年3月19日，原、被告签署了一份“定金收条”，写明：兹收到原告交来挪威森林星月堡2A房购房定金人民币30000元，购房合同具体事宜待随后商议。房款为人民币650000元（实收），以实际签订合同为准。原、被告均在该收条上签名。之后，原、被告双方一直就购房合同的具体事宜进行商议。根据原、被告提交的往来电子邮件显示，2006年3月24日，被告向原告发送电子邮件，表示不打算卖涉诉房屋，请原告来取回定金。2006年3月29日，被告向原告发送电子邮件，表示决定提高涉诉房屋的价格，如果原告不能接受此价格或其他要求，并在2006年4月1日凌晨前答复终止购买，被告将全额退还定金人民币30000元。2006年3月31日，原告向被告发送电子邮件，表示原告认为被告的行为已经违约，要求被告双倍返还定金人民币60000元。因原告、被告就购房具体事宜协商未果，原告认为被告违约。 本案中，如何认定买卖双方签订的定金收条的性质？对于买卖双方当事人所签订的定金收条，存在两种可能：可能一：为买卖双方进一步签订本约的预约合同，属于立约定金；可能二：本身是一个证约定金，证明买卖合同已经存在，至于为何种契约则需要对该定金收条进行解释。“兹收到原告交来挪威森林星月堡2A房购房定金人民币30000元，购房合同具体事宜待随后商议。”已经很清楚的表明双方当事人是存在“定金”的约定的，但其是立约定金还是证约定金，则需要进一步解释。“房款为人民币650000元（实收），以实际签订合同为准”这段话语表述的不是十分清楚，解释起来也颇费思量。到底何意，在双方当事人之间争议较大，并直接影响到合同的履行。本文认为，本着对意思表示的一般解释，宜将价款确定为650000元为宜。因为，在案件事实中，卖方之所以违约，根本原因在于确认自己报价过低。有效益违约之嫌（此点被告所写的电子邮件中已经有体现）。从这个角度看，买卖双方签订的所谓定金收条应当起到订约的作用，买卖双方应当积极履行。而且，即便退一步而言，对于收条中有关价款的约定有异议，买卖双方签订定金合同的意思也非常明确，应当适用定金罚则。 预约与本约合二为一，也即不存在所谓的预约与本约的区别时，买卖双方当事人应当恪守合同，诚实善意地履行。对此可以以案例二解释说明。 案例二： 2007年3月6日，原告作为买方、被告作为卖方签订了《房屋转让合同书》，约定：卖方向买方出售涉案房屋；转让价格为1185000元，买方在签署本合同1日内直接向卖方交定金10万元，所有定金在双方完成交易时自动转为第一部分楼款；第二部分楼款为1080000元，买方在卖方房地产证办出后5个工作日内将首期房款240000元交予银行资金托管；并前往银行、律师楼、公证处签署有关按揭文件；依时交纳由按揭而产生的律师、保险、公证、评估、抵押登记费等，买方不得借故推托，买方必须提供符合银行按揭手续的一切有效证明；买卖双方应到房地产产权登记机关办理该物业的产权过户手续，在赎出卖方名下的房地产证并注销抵押登记后3个工作日内，签署《深圳市房地产买卖合同（现售）》；之后原、被告协商将定金变更为15万元。2007年3月6日、3月8日、4月27日原告分别向被告支付定金3万元、9万元、3万元，共计15万元，被告分别出具了定金收据。随后被告主张，原告在履行合同过程中，办理相关事宜进步缓慢，要求解除合同，原告则要求继续履行合同。 从买卖双方所签订的合同来看，双方就买卖标的、价款、履行方式已经做了充分明确的规定。完全符合一个合法、有效的契约，所谓预合同与本合同就是同一个合同。至于买卖双方当事人有关将来签订房屋买卖合同的约定，是因为在卖方房产证设置了抵押尚未注销的情况下，所签订的合同不能产生实现产权转让的当然结果，待卖方注销抵押后（俗称赎出房地产证）到相关行政部门办理过户手续时，须签订规范合同文本，以及进一步细化履行方式的约定，从这个角度看，双方有预约的性质。但预约所指向的行为已经不是房地产转让合同的签订，因为现有合同已经就房屋转让问题进行处理。就此而言，这里的预约性质实际上存在目的落空的风险。根据前述台湾地区判决的认定，应当认定双方当事人之间存在着真实、有效的契约。 2、名为预约，实为本约的认定 斟酌预约还是本约，不能局限于当事人使用合同的题名，即当事人之间所签订的合同的名称。即使当事人之间签订的合同为房地产买卖预约合同，但是通过对文本的解释，其已经完全具备了本约的内容，宜将其认定本约，而不能将其认定为预约。举一例说明这个问题。 案例三： 原告于2003年11月15日，与被告、第三人订立了《房地产预约（居间）合同》，约定：原告将其购买的荔林春晓小区E座8D号房转让给被告，转让价格为人民币733400元，合同还约定了付款、交付房屋以及其它事宜。合同订立后，原告于办妥上述房屋入住手续的当日即2004年1月7日将房屋交付于被告，被告接受并使用至今。但是由于开发商的原因，原告至今没有取得涉讼房产之房地产证。因此原告认为，双方的房屋买卖合同违反了《城市房地产管理法》第三十七条禁止性的规定，主张合同无效，并要求被告应按照政府2003年指导租金支付给原告作为使用该房的费用。 被告认为，原告、被告与第三人签订的《房地产买卖预约居间合同》，是三方当事人的真实意思表示，内容合法有效。该合同是预售商品房转让合同，并不是一般的房屋买卖合同，依据相关法律规定是合法的。同时，原告已于2004年1月7日将房屋交付被告使用，至今已有两年多，合同的义务已经履行，具有法律效力。根据合同第二条的约定，合同是附条件的合同，现原告恶意阻止涉讼房产过户手续条件的成就，应当视为条件已成就，同时应当认定合同有效。 在这个案例中，主要涉及到两个问题：一是如何认定三方当事人所签订的“预售合同”；二是三方当事人之间签订合同的效力问题。首先，三方当事人虽然在合同中冠以“预约买卖合同”的名称，但考察实际内容，发现该合同存在三个法律关系：一是买方与中介公司的居间合同关系；二是卖方与中介公司之间的居间关系；三是买方和卖方之间存在的房屋买卖合同。买卖双方在该合同中就合同标的、价款、履行方式等内容已经做了较为充分、完整的规定。通过对合同文本的解释，双方当事人买卖合同的意思表示非常明显，所签订合同并没有侵犯第三人利益。如是，应当将其认定为本约，而不能将其认定为预约。 在认定双方当事人签订的所谓“预约合同”本质为本约后，如何认定合同的效力，则存在不同观点。在确定合同无效的理由方面，有观点认为，当事人之间签订的合同违反了《房地产管理法》第37条第6款的强制性规定，是为无效。这是一种较为保守的观点。另一种观点则认为，一方面，《房地产管理法》是1995年出台，当时房地产预售尚且较为少见，第37条规范的主要目的并不在于限制和约束房地产预售以及相关转让行为；另一方面，在当事人购买房地产开发商所售房屋方面，必须明确一点，即开发商应该“五证”俱全，其能够证明开发商对整个所开发房产具有所有权。当事人购买房屋时，即便没有从开发商那里获得独立房间单位的权属证明，并不能否认当事人在整个房产中所享有的共有性质的所有权份额。这个份额是可以转让的，而且不应受到《房地产管理法》第37条之限制。如是，在本案中，买卖双方在没有取得“房产证”的情况下，其合同效力不应受到质疑。 另外还有观点认为，对没有取得房产证的商品房进行买卖，实际上在买卖一种期待权，这种期待权是对房屋产权证的最终期待，具有物权的性质。因此，双方虽然签订的是房屋买卖合同，实际上是一种期待权的买卖合同，可以认定为有效。 在此部分的讨论中，所引用的案例几乎都是卖方违约的案例，这与前几年我国房地产市场的持续繁荣有关系。为了获取更高的价格，卖方总是倾向于违反先前价格较低的合同，买方也总愿意要求卖方继续履行合同。最近，伴随着整个金融行业的动荡，房地产景气指数不断下降。买方为了获取更低廉的价格而违约进而诉至法院的案件频有发生。对于此种类型案件，法律适用的方法没有根本变化，因此不再列举案例继续讨论。 （二）预约与定金之间的关系 在司法审判实践中，预约与定金经常伴随出现。如何认定定金与预约之间的关系，如何认定定金与本约之间的关系，往往涉及到买卖合同的成立，对买卖双方当事人的权益影响巨大。 定金是指合同一方当事人为确保合同的履行而预先向对方支付一定数量的货币或其他替代物。我国《担保法》将其作为债的担保方式之一。它的担保作用体现在：如果给付定金的一方不履行约定的债务（即我们通常所说的违约），无权要求返还定金；如果接受定金的一方不履行约定的债务，则应当双倍返还定金。通常情况下，将这个原则称为定金罚则。 定金通常分为违约定金、立约定金、证约定金、成约定金和解约定金。所谓违约定金是指在交付或者接受定金以后，任何一方当事人不履行主合同，都应当按照定金罚则予以制裁；立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门约定的定金。《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”是为对立约定金的规定。立约定金的预约性质非常明显；证约定金是指为了证明合同关系的成立而设立；成约定金是指当事人之间以定金的交付为合同的成立要件，对于定金没有交付的，合同不成立。《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”是为对证约定金的规定；解约定金是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同。 上述不同类型定金或者与预约合同契合，或者与本约合同契合，或者证明本约存在。鉴于司法实践中定金表现形式复杂多变，且就性质认定及其与本约、预约关系复杂，当事人之间争议甚大，故有讨论之必要。就立约定金而言，其作为预约合同的性质相当明显。但与预约合同仍然有细微差别，需要给予注意。（立约）定金作为一种类型化的典型合同，适用的乃是一种特殊规则：定金罚则。即没有按照约定履行合同者，给付定金一方不得要求返还定金；收受定金一方得向给付定金方双倍返还定金。除此之外，一方当事人不得要求另一方当事人继续履行合同。但是，在预约合同场合，情况则有所不同。预约之目的在于约定本约的签订和履行。预约本身是一种独立合同。按照合同法基本理论，对于违约一方，未违约方或者可以请求继续履行，或者可以要求违约责任。甚至，由于预约所约定本约内容客观不能时，一方当事人可以因合同目的落空而主张另一方当事人的缔约过失责任。上文案例一中，双方当事人所签订的定金收条就是一个非常明显的定金合同。 在这里有必要对定金合同的从属性做一说明。定金的设立是担保主合同的实现。这个合同可以单独为一个合同，也可以在合同中明确“定金”字样的条款。但无论如何定金合同的效力应当从属于主合同的效力，这是通常的理论观点。但正如有些学者所指出的那样“定金合同另有约定的，效力可以与主合同效力分离，但应当是合法内容的约定。” 实际上根据《担保法解释》第116条的规定，也可以解释出，定金合同效力与主合同效力可以相互分开的结论。因此，一味强调定金合同的从属性，进而否认当事人之间签订的定金合同效力的做法，无论在理论上，还是在实践中，都是有问题的。而《担保法解释》第115条的规定，则直接承认了立约定金。 在司法审判实践中，虽然个案中有关定金的约定五花八门、千差万别，但与预约本约切合紧密，并时常发生争议的大概只涉及到立约定金和证约定金。本文认为，认定立约定金和证约定金，仍然需要从合同的实质内容上进行审查，对于在预约合同中约定定金的，大体上为立约定金，当然也可以订立成约定金，约定将来合同成立的要件取决于定金的交付，但在本约中，交付定金的行为则很大程度上为一种证约定金，目的在于证明合同的成立。如果认定本约中的定金为一种立约定金，最大的可能性是本约本身又作为另一个本约的预约存在。但这种情况，在二手房买卖过程中，就我院审理的情况而言，几乎没有出现过。下面举一例说明定金与预约、本约之间的关系。 案例四： 2006年11月5日，原告通过深圳市中天置业评估有限公司（以下简称中天置业）与被告丁训耕、被告孙晓茜签订了《房地产买卖及经纪合同》，该合同中，原告作为买方，被告丁训耕、被告孙晓茜作为卖方，中天置业作为经纪方。三方约定，买方通过经纪方向卖方购入涉诉房屋，建筑面积为112.36平方米，权利人为被告丁训耕；转让成交价为人民币1，080，000元，定金人民币50，000元；买方签约时支付保证金人民币50，000元予经纪方，若卖方签署本合同并对上述款项以定金名义签收后，买方所交之保证金自动转为定金，并作为第一部分楼款，该款项托管于经纪方处。 2006年11月5日，原告按约将定金人民币50，000元交予被告丁训耕、被告孙晓茜，被告丁训耕、被告孙晓茜将此定金托管于中天置业处。2006年12月29日，原告与被告丁训耕、被告孙晓茜签订了一份《补充协议》，双方约定，根据《房地产买卖及经纪合同》的约定，原告与被告丁训耕、被告孙晓茜买卖涉诉房屋因办文时间已经超出原合同的履行期限，双方均同意继续履行合同；原告应于2006年12月28日前向被告丁训耕、被告孙晓茜支付首期款人民币250，000元，同时，被告丁训耕、被告孙晓茜将涉诉房屋交予原告使用。 2006年12月29日，原告向被告丁训耕、被告孙晓茜支付了购房首期款人民币250，000元，被告丁训耕、被告孙晓茜向原告出具了收条。2007年1月1日，被告丁训耕、被告孙晓茜将涉诉房屋交予原告使用。 2007年6月期间，被告丁训耕、被告孙晓茜对涉诉房屋进行了停水、停电，并更换了门锁。2007年7月13日，原告与被告丁训耕、被告孙晓茜签订了一份《协议》，双方约定，被告丁训耕、被告孙晓茜将购房首期款人民币250，000元返还予原告，原告搬离涉诉房屋，并于2007年7月16日前将涉诉房屋交还予被告丁训耕、被告孙晓茜；原告支付的、托管于中天置业处人民币50，000元，由原告、被告丁训耕及被告孙晓茜日后共同向中天置业索回，及其它内容。签约当日，原告撤离了涉诉房屋，被告丁训耕、被告孙晓茜将首期款人民币250，000元退还给了原告。两被告自行居住使用涉诉房屋至今。 本案中买卖双方签订的合同，标的、价款、履行方式等约定详细，且双方当事人还针对该合同履行一段时间，应当将买卖双方当事人所签订的合同认定为一个真实、合法、有效的契约。如是，买卖双方当事人所交付的定金应当被认定为一种证约定金，即为了证明合同存在而交付之定金，而不宜认定为立约定金，因为合同实际上已经存在。 （三）预约与与附条件（期限）合同 虽然，在法国，学者普遍认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同。但是，从理论上讲预约与附条件的合同之间还是存在根本区别的。首先，附条件的合同本身即为本约，在当事人达成合意之后即告成立，当事人之间的债权债务已经确定，仅仅是因为在所附条件成就之前不发生合同约定的效果，或者是给付效果处于一种不确定的状态中。一俟条件成就合同效力即现实的发生并确定。而对预约而言，其成立时本约尚未成立，当事人之间关于本约的权利义务关系尚不确定，义务人仅存在订立本约的义务；其次，在附条件的合同，所附的条件并非纯由当事人意志决定，其成就与否是不确定的，其履行效力是否现实的发生限制当事人的意志参与，依诚实信用原则，当事人不能为自己的利益不恰当的促成或者阻止条件的成就；而在预约，当事之间存在订立本约的义务，因此，本约最终能否订立无法排除当事人的意志参与。兹举一例说明。 案例五： 2006年9月23日，原、被告签订《房地产转让协议书》，约定，被告（卖方）将位于深圳市南山区深南大道北侧麻雀岭凯丽花园住宅区的第（13）号楼座B302房（以下简称涉案房屋）转让给原告（买方），转让价款为人民币49万元；本协议签订之日，买方付给卖方定金人民币5万元；自本协议签订的7天内，卖方提供该房予买方暂时使用；自本协议签订之日起，如卖方在120天内无法把房产证办妥，则买卖双方均可提出本协议无效、作废，而卖方必须在本协议失效、作废后把人民币5万元定金退还给买方，买方必须在收到人民币5万元定金的时候即时搬出该房；当卖方的房产证办理出来之日起的30天内，买卖双方没有履行交易的，由违约方赔偿对方人民币5万元；具体交易细则必须在本协议签订之日起的7天内完成续签。 2006年9月29日，原、被告签订《交易细则》及《二手房交易流程图》，约定双方在被告取得房产证红本后关于涉案房产的具体交易流程。2006年9月23日，原告向被告交付定金人民币5万元。被告在双方签订《房地产转让协议书》后将涉案房屋交付原告使用至今。 被告主张因其无法在签订《房地产转让协议书》后的120天内把涉案房屋的房地产证办妥，依照约定，其有权解除合同。原告认为虽然合同第四条第2款有约定，但此不表明被告享有单方解除权。 本案中，买卖双方已经就标的、价款、履行方式、违约责任进行了约定。已经成就了一个完整有效的合同。前面已经谈到过，预约与本约之间的关系，主要看预约中是否已经包含了本约的内容，如果是，则宜将其认定为一种本约而不是预约。本案中，买卖双方当事人所签的房屋买卖合同，属于本约无疑；只不过买卖双方在合同约定了解除合同的条件，即卖方在一定期限不能办理正式的能够转让房产的房产证明，合同归于无效。不能将此处的合同认定为预约。如果将买卖双方当事人之间签订的合同视为一种预约，那么预约所指向的本约是什么呢？或许可以解释，预约的指向是变更房屋的行为，即办理过户手续等行为。但是，根据《物权法》，物权变动乃是合同的当然结果，变更房屋的行为乃是合同效力的指向。因此，将买卖双方签订的房屋买卖合同认定为一种预约是有疑问的。 （四）二手房买卖合同与样本合同之间的联系 目前，很多地方都有专门的房地产买卖合同样本，例如，北京市和深圳市就有类似的合同样本。这些样本都由当地的房地产管理部门提供，就合同的主要条款进行事先的规定。这种合同可以被理解为一种格式合同，其主要目的在便捷交易的进行。当然，这种合同与一般意义的格式合同有所不同。房产买卖双方可能选择其作为合同样本，也有权利不选择。 如何理解这些样本合同与房地产买卖合同之间的关系，对于当事人权益主张至关重要。 与样本合同、二手房买卖合同有关的合同是居间合同。通过房地产中介进行买卖房地产是最常见的房产买卖现象。就深圳南山区人民法院受理案件的情况来看，没有经过房产中介买卖房产的实例反而成为了一种例外现象。在实际操作中，房产中介会提供一个所谓的房地产预买卖合同，这个合同中会约定买卖双方的居间条款。即使房地产中介所提供的合同没有“预合同”的字样，通常也会在合同中出现将来签订房地产买卖协议的字样。这样的约定一般可以理解为，将来以房地产部门提供的样式合同重新签订房地产买卖合同。这样，居间合同，“房地产买卖预合同”以及房地产买卖样式合同，便在实务中出现了一种准逻辑的顺延关系。那么，如何认定这些合同以及它们之间的关系。 我们先从居间合同谈起。《合同法》第424条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”根据该条规定，居间人，即本文所指的房产中介的任务，提供订立合同的机会和订立合同的媒介服务。只要完成了这样的任务，房地产中介即可以要求委托方给付报酬。其提供的“房产买卖预合同”或“房产买卖合同”中有关“委托某某中介公司提供服务的条款”是为居间合同的条款。《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。…。”由此得知，居间人获得报酬的要件是合同的成立。那么这里的合同是什么合同呢？是预合同还是本约呢？既然此处法条适用的是“合同”，我们认为，无论预合同还是本约都可以。换言之，只要房产中介促使双方当事人订立了合同，至于合同内容为何，自不干房产中介的事。 那么房产中介中提供的合同中，所包含的有关买卖标的、买卖价金以及履行方式的条款，应当怎样认定？对此则要靠买卖双方之间的意思表示来确定。通常而言，如果双方对房产中介提供内容的条款进行了协商，并就具体内容所为意思表示为真实，其当然成就一个有关房产买卖的合同；如果，双方仅签订一个关于将来买卖某房产的约定，也不妨可以将其认定为一个预约合同。但无论如何，对于标的、价金、定金已经约定的合同，应当认定为一个真实、合法有效的合同。对此，虽然尚没有司法解释加以确定。但是，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释的精神，对于已经支付一定价款或定金的合同应当认定为有效合同。对此，本文认为可以将其类推适用与二手房买卖合同中。 下一个问题是，二手房买卖合同与样式合同之间的关系。无论样式合同是否是在转让房产时必须遵循的格式，其都不能否定早先已经签订的房产买卖合同。首先，就采取特定形式签订合同而言，其目的在于使当事人不仓促行事，致使不利后果。因此要求其采纳形式予以仔细斟酌。对于没有采纳特定形式的合同，只要意思表示真实，且没有其他法律禁止性要件，普遍被认定为有效；其次，房地产买卖应当书面形式，为法律规定。但法律没有规定必要采纳某机关或某行业出具的样本合同。况且，即便某机关或某行业出台了必须采纳样本合同的规定，也因其效力不足而不能对法院产生影响力。如是，在房产买卖合同中，即使约定了将来要签订房产合同（通常指样本合同），也仅应当被理解为转换合同形式的约定。已经确定合同的内容不能更改。如果，买卖双方在随后的样本合同中更改了内容，则视为一种合同的变更。 目前在深圳市南山区法院对于当事人在卖方房地产证办理出来前买卖双方签订的合同，一般认定为预约合同。在这类案件中，双方约定“在国土局办出卖方一手房地产证十天内去办理产权过户手续”，一般卖方（在房价下降后一般是买方）主张依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款的规定，未依法登记领取权属证书的房产不得转让，所以双方签订的合同是无效的。而法院认定合同实质是约定以国土局办出卖方一手房产证作为条件、在条件成就后卖方告再转让房屋予原告,该买卖合同为预约性质，目的在于将来签订正式的房屋买卖合同并办理产权过户手续。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，应当理解为依法登记领取权属证书是房地产变动的结果条件，而不是原因条件，不符合该条件的，房地产不得进行转让登记，不能发生物权变动的结果，但买卖合同的效力不受影响，买卖合同仍然有效。这种主流观点是认为在房地产证办理出来前签订的合同为预约合同，签订国土局的规范合同文本为本约。这种观点本文认为仅以相关行政部门对合同文本形式的要求区别合同为预约还是本约，实有不妥。 三、二手房买卖预约合同的违约责任 预约本质上是契约，所以契约的各种赔偿方式都可以适用，包括实际履行、赔偿损失。如果预约约定了定金或违约金，赔偿方式还应当包括返还定金、支付违约金。预约的类型不同，确定性程度不同；违约形态的也不尽相同，可适用的损害赔偿方式应有所区别。 （一）实际履行 预约可否采用实际履行的损害赔偿方式，不同的国家有不同的态度。有些国家对违反预约可以要求强制执行作出了明确的规定，如《意大利民法典》第2932条第1款规定：“有缔结义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决（一些必须登记的合同）。”而有的国家法院拒绝作出实际履行预约的判决，主要是认为这有违公平原则。 我国学界对违反预约是否可适用实际履行的问题，学者之间的认识也存在分切。持肯定态度的学者则认为：预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种契约。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。 持否定态度的观点认为：违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些契约成立的初衷， 同时也有悖意思自治原则。 本文认为，预约效力依当事人的意思而各有不同，预约是否可实际履行这一问题更不可一概而论。预约实际履行的结果是成立本约。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。我国《合同法》第107条规定也规定了继续履行是当事人承担违约责任的一种方式，第110条对继续履行方式的采用进行了一定限制，包括“债务标的不适用于强制履行”的不得采用该方式。债务标的不适用于强制履行的情况主要是指具有人身性质的契约，如委托契约，合伙契约这样具有人身性质的契约不得强制履行。判断预约是否具有人身性应当视当事人要签订的本约是否具有人身性而定。如果本约具有人身性，当债权人基于诉讼经济原则合并请求订立本约及履行本约时，就等同于要求当事人履行具有人身性的本约，此时预约不得采用实际履行的方式予以救济，债权人只可请求债务人赔偿损失。本约不具有人身性的，预约债权人可根据履行本约是否有实际意义而选择请求实际履行或赔偿损失。 具体到二手房买卖合同而言，当事人之间所签订的预约多为指向签订房产买卖合同的本约。根据《合同法》的规定，对于违约一方，另一方如果要求继续履行合同的，法院应当支持。因为，二手房买卖合同通常并不涉及到人身性质的契约。即使是涉及到了人身契约，该条款可以排除订立本约的可能，但其他条款，债权人要求实际履行的，债务人应当履行。 （二）赔偿损失 违反预约的损害赔偿范围有两种：一是信赖利益损害即消极利益损害；二是履行利益损害即积极利益损害。信赖利益，指法律行为无效或可撤销时，相对人因信赖其有效不能撤销，因无效、撤销之结果所蒙受的不利益；所谓履行利益，指债权人就契约履行时所有之利益，也就是债务人不履行债务时，债权人因而所蒙受的不利益。具体在预约中应用的情形分析如下： 1、信赖利益的赔偿 信赖利益主要是在合同不成立或无效情况下适用，信赖利益责任赔偿的根据是诚实信用原则。预约是一种法律行为，其成立仍然需要有意思表示、当事人及标的等成立要件。这些要件具备后，即可以构成预约当事人信赖基础。此时，预约若因意思表示错误、误传或意思表示不真实，而表意人撤销其意思表示，难免致使相对人因信赖预约有效而受到损害，蒙受利益损失。按诚实信用原则，受损人可以主张损害赔偿。 具体来说，预约中所受损害主要有（1）缔约费用，包括邮电费，赴约订地察看契约标的物所支出的费用。（2）准备履行所需费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出之费用。（3）债权人就其给付之金钱，可以请求自交付时起所产生的利息。这些损害与责任原因须具有相当因果关系。信赖利益之“所失利益”，主要是指“丧失订约机会之损害”。订约机会的损害赔偿的适用较为严格，例如在将从事谈判的预约情况下同意进行谈判的一方拒绝这样做时，所能判决的赔偿非常有限——在某种意义上，原告不能获得违约赔偿，最多只能获得因丧失与其他方签订合同的机会所遭到的损失的赔偿。 我国《合同法》规定了信赖利益的赔偿，该法第58条规定：“合同无效或者被撤销后……有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失”。具体损失即包括前述的缔约费用、准备履约的费用等等。至于丧失订约机会之损害，我国合同法没有明确规定，适用时应当遵守可预见性原则，严格加以限制。在二手房买卖中，由于一方当事人的原因致使预约无效或不成立，受损一方当然可以主张信赖利益之损害。对于缔约费用，在实务中甚好计算。关键是如何计算缔约机会丧失之利益。目前南山区人民法院的做法是，对价格波动引起的损失，一般是不予支持的，理由是在合同签订后，房屋价格的涨跌是当事人无法预知的，当事人认为该预期收入属其损失的诉讼主张没有事实依据，故不予支持。 虽然签订合同后，房价可能上涨也可能下跌，当事人在签订合同时亦无法预知。但事实往往是卖方或买方因为房价上涨了或下跌了而选择效益毁约，即使不能肯定房价涨跌是否是影响当事人毁约的唯一原因，一方当事人也实际上因毁约而获得了利益。对此，本文认为，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，只要当事人在合同中没有约定违约责任仅限于合同约定的定金责任或约定的违约金，可以参照房产价格波动的幅度酌情计算。因为一方当事人的过错，致使预约不成立时，房产价格上涨的，上涨额度一般可以作为缔约机会丧失之利益的衡量标准。此亦符合合同法第六条规定的诚实信用的原则，符合当事人不得以主张自己的行为无效或违约而获得额外的利益的司法理念。但适用以谨慎，且该数额不得超过双方预期之利益。 2、履行利益的赔偿 预约是以约定将来订立一定契约为目的之契约。实际履行预约较为简单，当事人签订本约之后，按照本约来履行即可得到期望的经济利益。在一般情况下，履行利益是指契约有效成立，但因债务不履行而生之损失。无过错的当事人有权就其预期的损失要求全部赔偿，也就是说，他有权通过损害赔偿而处于契约得到全部履行时其所应该处于的地位。即履行利益赔偿的结果如同契约已被履行。 一般而言，当事人对契约的预期包括一般预期利益及特别预期利益。一般预期利益，是指当事人因履行契约所当然而自然取得的利益；所谓特别期待利益，则指当事人因特殊情形可由履行契约而得到的利益，例如，在二手房买卖合同中，买方如期获得房产，进行转售的利益。特殊预期利益的赔偿必须是当事人可预见到、并能确定的。由于预约的目的是签订本约，当事人的一般预期利益，事实上不是因履行预约本身带来任何经济上的利益，它带来的只是履行本约的现实性，不能用金钱来衡量，如果可以替代的话，那只能是履行预约所支出的费用和所丧失的其它交易机会，即一种信用性支出费用。而预约的特殊期待利益则是履行本约带来的经济利益。如果当事人签订并履行了本约，他在履行预约中支出的信用性支出是靠履行本约的经济利益来弥补的，即由预约的特别期待利益来弥补。所以，预约的特殊期待利益比一般期待利益重要的多。以二手房买卖为例，二手房预约的一般预期利益是订立二手房买卖合同，特殊预期利益是签订二手房买卖合同后可以获得的利益，例如转卖之后获得的溢价收益。相对于签订本约而言，二手房溢价对于债权人更加实惠。 根据我国《合同法》第113条的规定，具体的损失应当包括“合同（本约）履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同（约）可能造成的损失。”当然，如果当事人有违约金或定金的约定，亦可从其约定。当预约不具备足够的确定性，或在履行不能的情况下，预约的履行利益是一般期待利益，赔偿的范围应当是因履行预约所受的损失，即信赖支出性赔偿。但当事人违约，不履行本约时，债权人的特殊期待利益需要给予考虑。 （三）违约金的支付 根据我国《合同法》第114条有关违约金的规定：预约当事人也可以约定在一方当事人有违约行为时支付违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约行为包括前述履行不能、拒绝履行、不完全履行、履行迟延等情形。违约金一般情况下应当为因不履行而生损害赔偿总额，属赔偿性违约金。这时请求支付违约金与请求实际履行是不可并存的两种权利，当事人得请求债务之履行，或违约金之支付，只能择一行使（债权人之选择请求权），因一请求权之满足而他请求权亦随之消灭。在预约场合，当预约具备实际履行的条件时，两种请求权当事人可任意选择，在预约不适用强制执行时，当事人当然可以请求支付违约金。 预约当事人如果约定在因可归责事由迟延订立本约时应支付违约金，或约定在违反了优先权，违反了在一定期限内不与第三方谈判、保密等义务的情形支付违约金的，违约金与前面赔偿性违约金不同，属惩罚性违约金，当事人在请求实际履行的同时，亦可请求支付违约金。 在二手房买卖合同中，应当根据情况酌情适用。债权人要求债务人支付违约金的，一般不再要求债务人承担实际履行的责任。对于，双方约定惩罚性违约金的，违约金金额约定过高的，法院可以根据债务人的请求酌情降低违约金的数额。 （四）定金罚则的适用 预约中的定金，相对于本约属立约定金，是为了担保本约订立而交付的定金，但并非未签订本约就一概适用定金罚则，只有当事人在有可归责事由未签订本约时才适用定金罚则。预约中的定金虽然在性质上属立约定金，但各种定金，非必各不相涉，而彼此排斥。易言之，交付一种定金，而兼具他种作用者，亦所在多有。所以也可以发生违约定金、解约定金等效力。双方当事人经谈判顺利签订了本约时，定金可以返还，也可以充抵价款。双方当事人因可归则事由发生违约时，交付定金一方违约的，不得请求返还定金授受定金的一方违约的，应双倍返还定金。双方经诚实谈判未能最终签订本约的，以及由于不可归责事由不能签订本约的，定金应当返还。此外，当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金。
