引 言 委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。自2003年以来，全国各地法院受理的委托理财纠纷案件大幅上升。例如，上海法院2003年至2006年间共受理一审证券案件547件，其中由委托理财引发的纠纷案件就超过了三分之一。深圳作为金融业较发达的地区，近年来，人民法院受理的这类案件也日益增多。由于委托理财是我国资本市场上一种新兴的投资方式，所以尽管委托理财活动大量存在，但是法律概念却不清晰，目前尚不具备法律上的内涵。此外，由于这类案件涉及的法律关系较为复杂，涉案金额巨大、社会影响面广，导致审判实践普遍面临诸多疑难问题，主要包括委托理财合同的定性、委托理财合同效力和保底条款效力的认定、合同无效后责任的承担等问题。目前，对于上述问题，无论是理论界抑或是实务界皆存在较大争论。最高人民法院虽于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，但因理论界和实务界对重大问题存在分歧，且有关部门亦在进一步制定和完善相关法规和规章，故该司法解释稿尚处于继续论证阶段。由于各种理论上的争论和实践中的模糊认识，造成了目前审判实践中委托理财案件的处理结果各异，在一定程度上影响了该类案件裁判标准的严肃性和统一性。本课题组将以《委托理财合同的法律效力》为题，对上述疑难问题进行讨论研究，以期为促进审判实践作出一些努力。 委托理财合同纠纷爆发的深层原因，在于其法理基础的模糊。从法律角度看，委托理财在资金委托方和受托方之间所形成的法律关系在法理上的模糊与不确定，使得这种纠纷变得更加扑朔迷离。由于“任何金融创新模式都不是原有法律概念或经济概念的简单应用，而是有所改变，有所综合。”因此，在缺乏监管的条件下，尚处于法律夹缝中的委托理财合同的法律关系，在狭义的法律层面上无直接对应的 法律规范，对委托理财中的几个关键法律问题没有法律条文给予直接规定。即使在对委托理财的法理研究也存在很多疑点和争议，就算是“纸上谈兵”也时常“南辕北辙”。因而，这使得在委托理财合同签订之时即很难形成稳定的法律效力预期，而在履行过程中这种不稳定性终于演化成诉讼案件的大量发生。同时，这种不稳定性还延伸到司法审判的层面。受理了委托理财合同纠纷的各地法院对这一类型案件的定性并无一致意见，进而做出的司法判决也是各自为营、莫衷一是。导致即使少量己审结的案件，所做出的判决结果也各不相同。并且，由于委托理财合同纠纷的案件包含的法律关系复杂，涉案金额巨大，社会影响广，大部分法院则将此类案件积压下来，等待最高院就相关问题出台司法解释之后再予判决，造成很多案件久拖未决，至今未有定论。针对上述诸多问题，本文将对关于委托理财合同中的几个关键的法律问题做一分析研究。 一、 委托理财业务发展的主要原因及司法实践中出现的法律问题 （一）委托理财的概念 “委托理财”并不是严格意义上的法律概念，只是金融行业的一个习惯用语，而且至今尚未成为金融法律法规中正式的规范用语 ，中也无一种能被市场普遍认可和接受的对其内涵和外延准确概括的定义出现。鉴于我国金融市场的分业经营、分业管理的理念和现状，尚无行政机关跳出行业局限，对委托理财做一概括的界定。笔者认为，由于委托理财涉及的外延的广泛性，仅仅从某一行业或某一主体来界定委托理财概念是不恰当的，委托理财概念应有广义和狭义之分。广义上的委托理财是指委托人将自己的财产或财产权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为。而狭义的委托理财仅仅是指金融市场上的理财行为，即委托人将自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。一般意义上所指和本文所采用的委托理财业务则是属于狭义的委托理财行为，一般又称为受托投资管理或资产管理业务。 （二）委托理财业务发展的主要原因 1.我国经济水平的总体增长是委托理财业务兴起的内在动力 我国的委托理财活动之所以如此迅速发展，是因为我国国民经济的长期高速发展，我国国民收入和企业经济实力均大幅度的提升。特别是十年来，国民经济长期保持较高速度的增长，综合国力大幅度提升，大量增加的居民储蓄和公司闲置的资金迫切地寻找投资渠道，而资本市场的发展恰恰提供了这一有效平台，这应该说就是我国委托理财业务发展的内在动力。 2.委托理财业务受托主体的自身优势是其发展的有利条件 委托理财是以专业投资公司作为受托公司，通过发挥专家理财的优势，可以在一定程度上为投资者分散和规避投资风险。一方面，受托机构有专业的研究机构和市场操作机构，有较为丰富的市场操作经验和行业研究能力，投资人委托给这样的专业机构，利用其信息、人才等优势进行投资，获得可观收益的合理期望值比较高。另一方面，我国现有的投资渠道较为狭窄，对于那些主营业绩较好、闲置资金颇多的公司和手头宽裕的市民来说，委托理财为其资金的最大化利用提供了广阔的渠道。同时，对于受托的证券公司或其他资产管理司、投资咨询公司来说，传统的自营业务和经纪业务发展速度的减缓，使得他们之间的竞争已成为业务创新的竞争，其中资产管理业务正是其争夺战的重制高点。 3.火爆的股市行情是委托理财业务繁荣的直接诱因 在大盘指数上涨的行情中，从事股票投资可以迅速地为投资者带来较多投资收益，这极大的刺激了投资者投资的热情普通市民纷纷涉足股市，股市的动向成为了整个社会最多人关注的事情。对于那些有时间有精力的投资者可以亲自出手操盘，而对于时间精力有限或股市知识不是很丰富的投资者来说，将自己的资金委托给有着专业知识和丰富经验的专业理财管理人不失为一个好的办法。 4.保底条款的出现为委托理财业务的兴起到了推波助澜的作用 保本保收益的条款在绝大多数的理财产品的介绍中都能找到它的踪迹。些条款在某种程度上对投资者具有相当大的诱惑性，难以抵制这种诱惑的投者蜂拥而至。公司企业进行委托理财，大多都打着既能大赚一笔又能确保平的如意算盘，希望这种既快又稳的运作带来较高收益。保底条款极大地麻痹投资者的风险防范意识。 （三）委托理财在司法实践中产生的法律问题 委托理财业务在实施过程中，会因委托资金遭受损失而在委托人与受托人(包括监管人)之间产生的合同纠纷。自2003年以来，全国各地法院受理的委托理财纠纷案件大幅上升。由于这类案件涉及的法律关系较为复杂，涉案金额巨大、社会影响面广，导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题。委托理财在实践中所遇到的主要法律问题就是，委托理财合同的定性、委托理财合同效力和保底条款效力的认定、监管人的法律地位和法律责任、合同无效后责任的承担、“抵押仓”条款的定性和行政监管等。对于上述问题，无论是理论界抑或是实务界皆存在较大争议。 首先，对委托理财性质认识的模糊导致，造成审判实践在委托理财案件的立案和处理方面结果各异，从上海市法院受理的委托理财纠纷案件来看，只有极少案件案由被定为委托理财或者委托投资纠纷，更多的案件案由定为股票交易代理纠纷、期货交易代理纠纷;还有的案件案由定为委托合同纠纷，证券合同纠纷和期货合同纠纷，另外有少数案件案由定为借贷纠纷、返还财物纠纷、财产权属纠纷或是返还不当得利及纠纷等。 这一混乱局面在一定程度上影响了该类案件裁判标准的严肃性和统一性。 其次，委托理财协议的名称多种多样;合同内容除了约定进行证券、外汇等投资外，往往还约定了保本增值的保底条款、保证金和账户质押条款，以及账户监管条款。但恰恰是由于这些附加的约定条款缺乏可控性，以及本身的软约束力，从而极易引起相关法律纠纷。 再次，案件的当事人大多数设计资金委托人、受托人和监管人三方。并且，在诉讼中，委托人多为提起诉讼的原告，受托人为被告，监管人则为共同被告或者是第三人。个别案件中，也有受托人为原告，委托人为被告的。还有，托人的投资失败导致委托人的资金亏损是这类纠纷产生的直接原因;而实际上，纠纷产生的根源在于证券外汇等市场的总体走势是不依赖于个人的意志，一旦出现总体下滑，受托人无力回天。此外，部分原因也是受托人不能正确地把握市场行情的变化而未及时采取出仓措施而引起的不必要的损失。另外，由于市场总体走势的下滑，导致这类纠纷往往串联集中发生，统一受托人常被多个委托人诉至法院。 二、委托理财合同的法律性质研究 （一）委托理财合同的法律性质 目前我国理论界和实务界对委托理财的法律性质存在比较大的分歧。归纳起来，主要有委托、代理、借贷、行纪、合伙、信托和私募基金等方面的定性，这些理解都试图通过现有的制度来解决这类纠纷。 1、委托法律关系说 委托理财，顾名思义，首先联想到的肯定是委托法律关系。因而，形成委托关系的观点，是现在比较通行的观点。就委托理财合同中委托人委托受托人处理事务，管理财产等事项而言，委托理财合同中委托人与受托人也是一种广义上的委托关系，与合同法上的委托合同没有明显差别。但能否将委托理财直接定性为合同法中的委托合同却值得商榷。委托合同是一项古老的合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。这些特征与委托理财合同相符合，但二者也有明显的不同之处:(1)委托合同可以是无偿合同也可以是有偿合同，而委托理财合同则通常是有偿合同。委托理财合同大都约定了受托人从管理财产中可以获取一定比例的收益或收取管理费，并且委托人往往不承担将财产委托给他人处理造成的委托风险损失，这种约定不符合委托合同的一般原则。 (2)委托合同为诺成、非要式合同，无须以物之交付或义务履行为前提;而委托理财合同则以委托人交付资金或证券为前提，且双方订立书面合同确立法律关系，故两种合同不尽一致。(3)委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三方之间的赔偿法律关系;而在委托理财活动中，通常还存在第三方监管等问题，是否构成委托合同中的转委托或共同受托人，在实践中三者关系相当复杂，很难纳入一种法律关系来处理，这也是委托理财与委托合同不一致之处。 2、代理法律关系说 与委托法律关系说不同的是，代理说认为，委托理财合同是通过委托合同形成的一种代理法律关系。对于这种观点，首先我们必须明确委托与代理的联系与区别。根据我国《民法通则》中关于代理的规定和《合同法》中关于委托合同的规定，委托与代理并非同一法律关系，也不存在包含关系，准确地讲应是一种存在交叉的两种法律关系。根据大陆法系区分委托与代理的一般原则，二者的主要区别在于以下几个方面:(1)代理属于对外关系，即代理人与相对人或者被代理人与相对人之间的关系;委托是委托人与受托人双方内部关系，即使在委托代理的情形中，委托合同关系也仅存在于被代理人与代理人之间。(2)委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。而且，代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理的基础关系。(3)依《民法通则》的规定，代理人必须依被代理人的名义为法律行为;而受托人既可以以委托人名义为法律行为，亦可以自己名义为法律行为。(4)代理的内容，是代理人以被代理人的名义实施法律行为;而委托合同的受托人，既可以根据委托实施法律行为，亦可根据委托实施非法律行为，即事实行为。 前文己分析委托理财不宜直接适用委托合同，那么是否可以完全纳入委托代理法律关系来调整呢?在委托理财中，资金委托方与受托方签订的委托理财合同具有一定的代理性质，即通过委托形成的代理法律关系。但是委托方将资金帐户中的部分操作权授予受托方指定的人员，这与代理制度中的代理权的授予并不相同。而且，委托理财不涉及到外部关系，仅涉及到委托人与受托人之间的内部关系，而代理制度更注重的是代理人与第三人之间的法律关系的法律效果如何归属本人，但对本人与代理人这种内部形成的法律关系，并不是代理制度需要解决问题的重点。鉴于二者之间的法律关系的主体不一致，以及主体之间法律关系的性质的不同，企图用委托代理制度解决委托理财关系没有法理依据。 3、借贷法律关系说 借贷法律关系说，主要着眼于委托理财合同中存在的保底收益条款。若不考虑其法律效力上的不确定性和资金受托方的偿付能力这些潜在风险的条件下，此种对投资收益进行许诺的约定方式，几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方所获取的收益保障，与银行存款的利益保障极为相似，那么认为这种带有明显资金融通关系的法律行为形成一种借贷法律关系也在情理之中。 但是，两者有着本质的不同。保底条款并不是判断委托理财合同性质的唯一依据，关键在于合同的内容即缔约各方的权利、义务的分配。在借贷合同中，出资人只要将资金交付给对方即完成义务，用资人就必须在约定的期限届满前归还资金本金和相应利息，两者之间的法律关系相当简单明了。在委托理财合同中，委托人虽然也交付资金但不限于资金，也可以是证券等金融性资产。而且受托人并不直接以自己的名义使用该笔资金，资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下，委托人对该笔资金使用权也有一定的控制权。但在借贷关系中，资金一旦完成交付，所有权也一并转移给对方，出资人依此取得债权请求权，利息是作为对方使用该笔资金的对价。委托理财中虽设有保底条款，但该保底收益应理解为运用这笔资金的期望结果，而不是该笔资金的法定或约定孽息。至于该保底收益是否合法则属于法律评价问题。即使属约定无也没有理由将其归类于非法借贷性质。因此，将委托理财合同直接按借贷法律关系不符合其行为的基本特征，也不符合缔约各方的真实意思表示。 4、行纪法律关系说 我国《证券法》规定证券公司可以进行经纪业务，因而有观点认为证券公司为受托方接受的委托理财形成的是一种行纪法律关系。 这种观点认为，当事人在合同中约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理，故应认定其为行纪合同。可见“行纪法律关系说”是以证券公司经纪业务为基础的。但是在委托理财活动中，委托人通过资金账户划转资金或通过证券托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定交易，对于交易过程委托人实际采取不管不问的态度。这种操作方式完全背离了证券法规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资予以保底或保本，这些特点不符合行纪合同的要求。从法律效果移转于委托人的方式来看，受托人以委托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同中行纪人对于委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则，故此种交易非为行纪行为。2004年2月l日起开始实施的《证券公司客户资产管理试行办法》，均将证券公司资产管理业务作为一项独立的证券公司业务予以管理和审核。由于证券公司经纪业务是所有类别证券公司的基本业务，那么通过证监会的规定可以看出，证券公司受托理财(即证券公司客户资产管理业务)，是独立于证券公司经纪业务之外的一种“经国务院证券监督管理机构核定的其他业务”，那么依据证券公司经纪业务为基础的“行纪法律关系说”也就丧失了其立论基础。 5、合伙法律关系说 在委托理财活动中，有时当事人双方在合同中约定共同将一定比例的资金或证券交付给另一方，并以受托方的名义进行管理和运用，委托方不直接参与资产运做，但保留对风险的一定控制权，受托方承诺到期给付一定的收益，委托方一般不承担风险损失。有人认为应将个人之间的这种委托理财认定为合伙合同，按合伙法律关系进行调整。至于一方不承担风险只享受利益的约定属无效条款，不影响其共同对外承担民事责任。 个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和利害关系，合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营管理活动。而在委托理财合同中，双方的目的可能有一致性，但各自出资后资产混同一处并仅以一方的名义对外进行交易，资产的管理完全由一人经营，另一方不直接参与具体的资产运做但可根据约定取得保底收益，这种操作方式明显与个人合伙不同。在对外关系方面，合伙组织以合伙的名义独立从事民事活动，直接对外承担民事责任，合伙财产不足以清偿时，合伙人之间负有连带清偿责任。在委托理财中，合同一方仍以其一方的名义对外进行交易，其内部合作关系不能对抗第三人，在发生对外债务时，则完全由一方对外承担责任;一方承担责任后，仅可依据双方之间的约定向对方追偿。在此方面，二者有着本质的不同。在损失负担方面，合伙合同中由合伙人共同承担，不存在各合伙人之间进行补偿的义务，只有在合伙负责人超越合伙合同的约定并给其余合伙人造成损失时才可能发生合伙负责人对其余合伙人的补偿问题，此属另一法律关系问题，与合伙经营本身产生的经营损失承担并非同一问题。而在委托理财合同中损失首先由一方直接承担，内部分担是按造约定方式进行，通常一方根据对方的投入比例进行本金的补偿，故这类合同在责任承担方面是不对等的，与合伙有着明显的区别。因此，通过合伙关系来调整委托理财关系当事人之间的权利义务，明显违背当事人之间的基本意思表示，显然不利于对投资方的保护。 6、信托法律关系说 该观点认为，作为受托人的证券公司通常会专门设置账户对委托人的资产进行管理，而资金作为动产其所有权的公示方式是“占有和转让”，这在实际中就看账户的户名写的是谁。以证券公司的名义开设账户进行受托投资管理的，资产的所有权由委托人转移给受托人，由受托人以自身的名义管理处分，同时用于委托理财的资产与委托人的其他资产相分离，其与受托人的固有资产也是相分离的，具有独立性，完全符合信托行为的法律特征。 据此，该观点认为，委托理财行为中委托方与受托方之间是信托法律关系。委托理财合同中的保条款是委托人和受托人之间的一个特别条款、特别规定，应该有效。当然也有学者认为委托理财就是私募基金， 而基金是典型运用信托法律关系的投融资方式，所以信托法律关系说看似理由更充分。就本文所研究的委托理财而言，虽在形式上与信托法律关系有些类似，在实质上是不同的。委托理财是通过双方签订协议形成的合同关系，协议必得到对价的支持;信托通常不是协商的结果，信托的受益人通常是一位无偿让人，信托不需要任何对价就可以强制实施。委托理财合同可以撤销或变更，而信托一经设立，就不能撤销甚至变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的受益权。合同法上的权利一般指债权请求权，而信托关系属财产关系，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权，具有他物权的性质。 而在大多数委托理财协议中，受托人仍受委托人的监控，委托人并未取得证券完全所有权，仍应服从委托人的指示，因此受托人的受托管理权仍来源于委托人的授权，对外仍然是委托人的代理人的身份，故与信托关系相去甚远。虽然我国的《信托法》允许委托人将其信托财产交由受托人管理和处分，但该法第四条又规定，“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”，但国务院至今尚未制定相应规定和办法，信托活动仍限制在国家已批准的信托机构内进行;另外该法第10条规定设立信托必须办理登记，未办理登记不产生信托效力。而就我国委托理财的实践而言，受托人及其受托行为大都不具备上述条件，且委托理财活动适用信托法所规定之信托行为时，涉及监管部门的审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等系列问题，故至少目前不宜将委托理财合同定性为信托法律关系。当然，在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(以下简称“办法”中规定的资金信托业务属正当的委托理财业务，是一种信托行为，只能由信托投资公司独家经营，其他机构和个人尚不能涉足此类业务。该“办法”明确规定除中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外。到目前为止，除信托投资公司可以从事资金信托业务以外，尚没有一部法律、法规允许其他机构和个人可以从事该项业务。从这一规定来看，资金信托业务明显属于特许经营业务，在有关法律、法规尚未对此类业务放开时，没有法律依据将委托理财业务作为资金信托业务对待。 （二）委托理财合同是独立的法律关系 如上分析，如果对委托理财合同进行一种简单的性质上的判断无疑是过于草率的。虽然我们可以按照传统的方法用法律规定中的一种法律模式为委托理财定性，但却会因相关规定过于抽象而无法适用，进而对深入理解当事人各方的权利义务没有任何帮助。所以应该将委托理财视为一种独立的法律关系。 从理论上来看，“委托理财合同同时兼有委托、借贷和信托合同的特征”的这种特性确实在其适用法律上造成一定程度的困难。因为对有名合同进行解释是比较容易的，大多数情况下，如果当事人未能表达或未能正确表达其意志，则法律的规定便解释或补充了当事人的意志。而类似于委托理财这种无名合同其内容往往比较复杂，很难将之归于某种或某几种有名合同的类型，因而造成对其性质的确认变得较为复杂。 对这一问题，法国学者将这种合同称作“混合型合同”，法国在现代立法上也更倾向于通过更详尽的立法将无名合同变为有名合同。 在我国这种立法细化的工作，通常都是最高人民法院以司法解释的方式来化解法律适用上的矛盾，在委托理财这一问题上，这一过程也正在进行中。沿着这条思路，在尚没有明确对应的法律规范和监管出台之前，我们要摆脱那种必须把新生事物归于传统分类的思维定势，并按照“合同自治”的法学思想来理解委托理财法律关系的性质，从而我们把委托理财法律关系称为独立的法律关系。值得注意的是，现行法律规定并未否认委托理财合同作为独立法律关系。从中国证券监督委员会出台的《关于规范证券公司投资管理业务的通知》《关于证券公司从事集合陛受托投资管理业务的的有关通知》《证券公司客户资产管理业务试行办法》等相关规定来看，这些法律规范并没有明确委托理财合同的性质，更没有明确规定委托理财合同适用合同法中某个有名合同的规定，也即现行法并未否认委托理财合同作为独立合同的种类之一。 并且现行审判实务的趋向是将理财合同作为独立合同看待。虽然很多法院、很多法官对委托理财性质有不同认识，导致实务中有的认为是委托代理关系，有的是借贷关系，有的是信托法律关系等等，但目前总的趋势是将委托理财作为一种独立的无名合同来看待。有人认为委托理财合同是对一种事实的描述而不是对一种法律性质的概括，但是我们若不将委托理财合同作为独立合同看待，无疑会可能使对其的性质认识处于四分五裂的状态，这无论是对于案件的归纳分析，还是对案件的集中、规范化审理都极为不利。 实际上，我们完全可以根据当事人合同约定的原始内容，将该类案件定为委托理财纠纷。至于合同最终是否有效及其责任的归属，只需根据案情进行实体的处理即可。这样做的好处在于使委托理财合同这个新兴的事物可以摆脱合同法列名合同规定的约束，结合其产生的背景进行分析、归纳，寻求适合其自身特点的制度创设模式与救济方式，以满足市场的需求，有效聚集闲散资金投入社会主义市场经济秩序的建设。 三、委托理财合同的法律效力研究 由于合同的法律效力受到合同主体、意思表示、合同标的、合同内容、形式要件等诸因素的影响，而我国目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故对委托理财合同效力的判定，司法需要在经济法上的维护金融系统安全与民商法上的保护合同交易安全之间进行权衡统一，并应根据不同情形区别对待。目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件从所属的经济领域看,既有实体经济领域的委托理财,也有虚拟经济领域的委托理财;从合同是否有偿的角度看既有有偿的委托理财,也有无偿的委托理财;从受托的主体看,既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等,也有金融机构的受托理财,如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂,涉案金额巨大,社会影响面很广,处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响,同时也可能会伤害其中一方合同当事人的利益。 以下我们将探讨主体资格、意思表示及委托标的等因素对委托理财合同效力的影响。 （一）主体资格对委托理财合同效力的影响 1、委托人主体资格对合同效力的影响 在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人的契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。就委托理财合同而言，目前法律并无明确的禁止性规定，因此，原则上凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同。但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，笔者认为,以下几种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。 第一，通过委托理财行为从事洗钱活动。《金融机构反洗钱规定》(中国人民银行2003年第1号令)明确要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务，审慎的识别可疑交易，依法协助、配合司法机关、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。此外，2006年10月31日通过，2007年1月1日起施行的《中华人民共和国反洗钱法》的第三章也专门规定了金融机构的反洗钱义务。据此，违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动，明显属于现行合同法第52条第1款第1项所规定的“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”的情形，合同应认定为无效。 第二，境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”而在中国境内证券市场投资委托理财的。《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》(中国证监会、中国人民银行2002年第12号令)规定，境外机构投资者在中国境内证券市场投资委托理财必须经证监会批准。该办法所称“合格境外机构投资者”，是指符合该办法规定条件经过中国证监会批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。据此，未取得“合法境外机构投资者资格”的境外机构投资者在我国境内从事证券市场投资委托理财，直接违反了我国证券监管规定。这种游离于有效监控之外的证券投资委托理财活动，将给国际游资肆意投机制造机会，极易引发国内证券市场系统性风险。因此，该类投资者作为委托人的委托理财行为，己构成损害我国金融安全与金融秩序之行为，应属于合同法第52条第1款第4项所规定的“损害社会公共利益”范畴，委托理财合同应归于无效。 第三，银行法人直接或间接违规入市，进行证券投资委托理财的。我国《商业银行法》明确规定商业银行不得在境内从事信托投资和股票业务。据此，中国人民银行下发了禁止银行资金违规入市及在证交所回购及现券交易等一系列通知，以避免因大量银行资金入市而引发证券市场泡沫、货币市场供需失控以及银行流动性风险徒增的后果。因此，银行法人及其资金直接或间接进行证券投资委托理财，属于合同法第52条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的行为，也应归于无效。 2、受托人主体资格对合同效力的影响 第一，受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构(营业部)从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外”之规定，认定合同无效。 第二，受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理(投资咨询)公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可循的灰色地带，委托理财活动出现市场监管的真空。为此，民商法、审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下的委托理财的效力，而应根据具体情况具体分析。 第三，受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围广且数量少，但因其过于分散尚不至于对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，应尊重当事人意思自治，其委托理财合同亦应认定有效。 （二）意思表示对合同效力的影响 由于实践中委托理财类合同的签订和操作均不规范，对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的理解，还应当通过合同约定所体现出来的逻辑关系及其他痕迹，探究当事人真实的意思表示，以此为基础，区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示，应确认无效；对隐匿行为，视其是否符合法律、法规的规定而定其效力。 （三）委托标的对合同效力的影响 委托理财合同的委托标的是指委托人交付的资金。我国《证券法》第133条规定:“禁止银行资金违规流入股市。”该条为禁止性规定，如果委托理财合同约定的委托标的为银行资金，则将导致合同无效的法律后果。商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则。商业银行如果在境内从事信托、股票业务或者在境内非银行金融机构和企业投资的，依法应当承担行政责任，情节严重的要承担刑事责任。 实践中，并不存在银行直接以其资金委托他人从事投资理财的合同，所谓银行资金违规流入股市，必然是间接的，即银行资金贷给某民事主体，该主体将贷得的资金委托他人从事证券理财，其间可能还会经过几次外观合理的资金融通过程—比如投资等。那么是否只要资金的初始来源为银行贷款，以之为标的的证券委托理财合同就一律无效呢?只有在委托理财合同至少一方缔约人明知资金来源于银行的情况下，才能认定委托理财无效。如果缔约人双方都不知晓委托资金的初始来源情况，则缔约双方都无过错，不存在一方缔约过失的情形，以合同无效为由干预和惩戒，似无必要，特别在委托理财合同未履行完毕的情况下，这样处理更有不妥之处。至于追究明知人员的行政责任或刑事责任，那是另外的问题了。 至于上市公司将募集而来的资金流入股市，以委托理财的形式炒作证券，是否违反了法律的强制性规定而无效呢?实践中，上市公司有大量资金流入股市。2001年有关方面曾做过统计，截至2001年9月18日涉及委托理财的上市公司达到172家，金额累计216.65亿元。 如此之多的上市公司资金委托理财，有学者认为上市公司将募集资金流入股市违反了未经股东大会同意擅自改变募集资金用途的规定，只有其自有资金才可以用以证券投资。因此应认定合同无效。本文认为这种观点值得商榷。从法人理论看，股份有限公司作为一个法人具有完全的财产所有权，可以对其财产占有、使用、收益和处分。法人财产是其独立承担责任的基础，也是其独立进行民事活动的物质基础。这里，我们应弄清楚自有资金与募集资金和法人财产的关系。所谓自有资金是“借入资金”的对称，从这个角度看股份有限公司在股市发行股票募得的资金应为企业自有资金。如果一味将募集资金作为自有资金的对称，存有不妥之处。因为募集资金对股份有限公司而言有两类:一类是通过发行股票募得的资金，另一类是通过发行企业债券募得的资金。股票和债券的性质不同。股票发行后，投资者购买股票享有相应的股权，即参与公司决策管理及收益的权利，这种权利是一种社员权。虽然理论上对股权的本质有不同的解释，但通说认为股东对其出资丧失所有权，而由公司对其独立财产享有独立的法人所有权。所以，应当认为这一部分募集资金属自有资金。而在债券市场发行公司债券募得的资金不同，债券的投资者与公司之间是债权债务关系，这部分募得的资金才是借入资金。就股份公司通过发行股票募得的资金，其可以自主决定投资方向。但是公司在发行股票时已经向股东承诺了投资方向，而上市公司却将募得资金用于风险较大的证券投资，乃至相当一部分还用于二级市场的证券炒作，收益难保，则违背了这些股东意愿。本文认为，此种情况下，如果因为上市公司擅自改变投资方向造成股东利益受损，这些股东对公司可以提起侵权之诉。甚至可以引进国外“揭开公司面纱”规则来追究有关人员的责任。但是，这并不影响委托理财合同本身的效力。 四、“保底条款”的法律效力研究 （一）“保底条款”的类型 在审判实践中出现的保底条款基本可划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型: 1、保证本息固定回报条款 它是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证按照约定的数额向委托人给付利息，对于超出约定利息的收益部分则全部归受托人享有。 2、保证本息最低回报条款 它是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证按照约定的收益率向委托人支付固定收益；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。 3、保证本金不受损失条款 它是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失;对收益部分，双方按约定比例分成。 此外，实践中还存在受托人承诺填补损失的情形，即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外，对收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保本息最低回报条款类型。 （二）“保底条款”的效力分析 关于委托理财合同中保底条款的效力明见于法律法规及有关规定的,主要有《信托投资管理办法》规定信托投资公司经营信托业务不得“承诺信托财产不受损失或者保证最低收益”;《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定,信托投资公司办理资金信托业务时“不得承诺信托资金不受损失,也不得承诺信托资金的最低收益”;《中国人民银行关于信托投资公司资金信托业务有关问题的通知(银发[2002]314号)》中规定“在办理资金信托业务时,信托投资公司本身不得承诺任何明示或暗示性的‘保本保息条款’,不得以支付信托赔偿金的方式变相‘保本保息’”;《中华人民共和国证券投资基金法》规定,基金管理人不得“向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”《证券投资基金管理暂行办法实施准则第一号》规定“说明基金管理人依照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产,但不保证基金一定盈利,也不保证最低收益”;《证券监督管理委员会关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知(证监机构字[2003]107号)》规定,“证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益;向委托人提供投资收益预测的应当有充分的根据,并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考,投资风险由委托人自行承担”。从以上的规定来看,立法集团或监管机构是倾向于否定保底条款的效力的;然而尽管存在这样的倾向,实践中订立保底条款的做法仍然屡见不鲜。法律与实践的背离,使得理论界在保底条款的效力问题上发出了不同的声音。目前，对保底条款的效力的认定存在很大分歧，综合归纳起来，对保底条款的法律效力的认定，有三种不同的观点，以下进行比较论证。 1、委托理财合同保底条款有效说 这一学说认为，委托理财合同中的保底条款是当事人真实意思的表示，其内容不触及法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力。其主要理由及法律依据是： （1）根据我国合同法第44条和第52条的规定，合同条款只要不违反法律和行政法规的禁止性条款，就不应简单地否定其效力。显然，委托理财合同中的保底条款并未与现行的法律或行政法规产生抵触，因此应认为其具有法律效力。 （2）就民法基本原理以及我国关于代理制度的规定而言，一般的委托代理行为，其法律责任的后果均应由委托人承担。但同时，根据“契约自由、意思自治”的原则，委托方和受托方当事人在民事委托代理法律关系中，自愿约定收益比例定额分担或由受托方独自承担风险，以此确定双方的权利义务，并无不可，应当得到法律的确认和支持。在现实生活中，关于风险代理的民事法律行为也是客观存在的，其中只要不含有欺诈、胁迫或显失公平等法律规定的情形，就应当充分尊重当事人的意志，认定双方的约定合法有效。 （3）在现行的法律法规体系中，确实难以找到对应的、足以否定委托理财合同保底条款的法律效力的充足依据。 2、委托理财合同保底条款无效说 这一学说认为，委托理财合同中的保底条款有悖于代理制度的基本原理和民法的公平原则，违反了法律的禁止性规定，亦违背了市场规律，故应当从根本上否定其效力。 （1）保底条款有悖委托代理制度的基本原理。根据委托代理制度的基本原理，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。如果肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理的制度构成。 （2）保底条款违背民法的公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。承诺给付最后无法兑现的高收益率之保底条款，通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段，并染上非法集资色彩 。 （3）保底条款违反法律禁止性规定。《证券法》第144条明确规定:“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”显然，这一规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，否定了证券公司签订保底条款的法律效力。尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用这一规定，但根据法律解释中“举重明轻”的原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。 （4）保底条款违反市场基本规律。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应受到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。理论和实践都证明，盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资者非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。它非但难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长了非理性或者非法行为的产生，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。 3、委托理财合同保底条款的效力有限承认说 除了有效说与无效说之外，对于委托理财保底条款的效力还有有限承认说。 这种观点认为，对于保底条款的法律效力既不能一律承认有效，也不能全盘否定。因为前者违背公平原则，冲击金融市场，后者违背当事人意思自治原则，并给委托人造成极不公平。因此，应当采取折衷的态度，有限地承认保底条款的效力，并参照银行同期活期存款利息为标准对保底条款的收益加以调整，超过部分不予支持。 笔者较为同意上述有限承认说的观点。理由是: 首先，从承认保底条款的效力来讲，其立论依据分为两个方面:一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。 在政策面上的理由包括四点:其一是从法律社会学的角度，保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策，“堵不如疏”;其二，有限承认保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的发展;其三，有限承认保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉;其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。 在法理逻辑方面，该观点的理由也包括四点:其一，信托内部关系中也允许保底条款的约定，这不仅是信托民法性的体现，而且在比较法上有成例可资参照。信托投资公司和证券基金投资公司所经营的委托理财属于信托法律关系性质，应该根据信托合同的基本制度来衡量保底条款的效力，由于信托合同属第四部分保底条款问题研究于民事合同，因此根据民事自治原则，在双方自愿签订合同的情况下应当认定保底条款有效，如果受托人事后以保底条款违背公平原则提出撤销该条款，应依据《合同法》第55条的规定:“具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”认定受托人在订立合同时已经知道该条款违背公平原则，但仍然订立合同，应视为放弃撤销权。其二，虽然《证券法》第143条规定:“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”第144条规定:“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”但依体系解释和历史解释方法，对《证券法》第143、144条应当进行缩小解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务。因为证券公司、期货经纪公司所从事的委托理财业务属于资产管理类业务，所以在其所订立的委托理财合同中可以约定保底条款。其三，在银监会2005年11月1日颁布施行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中则明确规定:“按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。”其中“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”这就规章层面上肯定了银行可以在个人委托理财合同中约定保本甚至是保证收益的保底条款。其四，至于自然人之间的委托理财合同则只需依照民事自治原则判定即可。其次，对于确定以银行利率作为保底收益基准的理由，可以从四个方面进行阐述:首先是基于同类事件类似处理的考虑，如果对于委托理财合同中约定的保证本息固定回报条款，将其认定为名为委托理财、实为借贷，并根据法院一贯的执法尺度对借贷关系以银行利率作为基准衡量是否有效。那么，作为同类的其他委托理财合同纠纷，对其保底收益是否合法的认定也应当考虑以银行利率为调整基准。其次，从比较法的角度来看，日本、韩国和我国台湾地区早期对信托业的保底收益限制均是以银行利率为基准。 第三，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率。第四，从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有限制地承认保底条款的法律效力的司法政策可以在两个方面实现结果公平:一方面，从合同有效与合同无效的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果;另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财，实为借贷，还是构成委托代理合同或信托合同关系，也不论其受托人是否为金融机构，委托理财合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达到大体相同的结果。基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等(7%-30%)，完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击，故对保底条款的司法调整应采用以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制。比如，采借款合同的规定，不得超过应行同期借款利率的四倍。总之，采纳“有限承认说”，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场基本不会造成负面影响。 五、委托理财合同无效的法律责任研究 委托理财合同被认定无效时，双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。关于委托理财损失的责任承担，主要有以下几个方面的问题： 1.委托资产的损失范围和计算 笔者认为，委托资产的损失范围应当以实际损失为限，不包括可得利益损失，并应以下列方式计算委托资产的实际损失：委托资产损失＝（委托人实际交付的委托资产＋证券或期货的当日市值）－（委托资产的控制权实际转移至委托人的委托资产＋证券或期货的当日市值）。在委托理财合同有效的场合，当事人对委托资产损失的计算另有约定的，若该约定不违反公平原则，应从其约定。 2.委托资产本金损失的处理 （1）合同有效之场合。委托理财合同有效之场合，大体包括受托人是有资质的证券公司等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”、中国证监会2001年《通知》关于“委托人必须承担委托投资的投资损失”之规定，可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。 在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分（包括货币资金和其他金融性资产）全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错，则应酌情减少其报酬。 对于委托资金之损失，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理制度一般法理，委托理财投资损失应由委托人自行承担；但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。 （2）合同无效之场合。因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式不同，不宜机械地套用合同法所规定的恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规定的无效情形而无效等场合，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。 （3）有效与无效之比较。至此，关于委托理财本金处理方面自然会生发出一个疑问：对委托人资产的保护，合同有效反而不如合同无效？笔者认为，这种处理结果通常只是一种表象，而实质上的权利配置和责任分担是公平的，而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化。首先，就法律预期而言，在委托理财合同有效的情形下，双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财活动，并相互持有一个合理的法律预期，该双方基于法律规定和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权，在签订有效的委托理财合同时，即是已被考虑在内的可预期的权利，而且是确定的并依法受到保护的；若受托人理财技巧高超，则委托人将获得更大的收益。而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的，因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益。其次，就实际偿付能力而言，无资质的一般的咨询公司乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券公司、投资咨询公司那么可靠，而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态，即便人民法院判令保护委托人的本金和利息，其执行结果也取决于受托人的清偿能力，实践中也常常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此，从最终获得实际收益的角度看，依照有效的规则所从事委托理财活动对委托人最为有利。再次，就过错和责任分配而言，在合同无效场合，让受托人承担较大的过错和责任也许不甚公平，但应当看到，委托理财合同无效的原因通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的，受托人无疑应承担较大的过错和责任。同样，若没有保底条款的引诱，委托人通常是不会将委托资金交给受托人理财的，所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施。最后，就规范导向而言，通过在无效合同中使受托人承担较重的责任，可使无资质的受托人对委托理财活动望而却步，可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款，亦可使委托人慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之，通过这种规则配置，可以使委托理财活动更加规范化。 3.保底收益部分的处理 关于委托理财合同被确认无效后，如何处理因委托理财合同而获得之收益问题，有观点认为，委托人因无效合同所获得之利益，应充抵受托人或者监管人的赔偿金额；充抵后剩余之收益部分，人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴。鉴于收缴之规定乃计划经济条件下产物，有失公平，亦容易因利益驱动而导致权力滥用，所以，笔者倾向于认为：在合同无效的场合，因委托理财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要管理费等费用后，余额归委托人所有。 此外，即使合同双方当事人已经按照保底收益条款约定的分配比例各自获取了部分收益，双方所获取的收益亦应计算在委托理财收益总额之中。 六、小结。 中国的资本市场正处于转轨的特殊阶段，作为金融创新之一的委托理财的相关法律问题是法学界最具争议、最富挑战的问题之一。而委托理财合同则是这些法律问题的基础。由于我国目前立法的滞后与监管的欠缺，导致大量委托理财合同纠纷产生。所以本文通过对委托理财合同的一系列颇具争议的法律问题进行较为系统的研究，希望在丰富我国非典型合同的理论研究的同时，也对这类新型商事合同纠纷的解决提出新思路。
