引 言 在经济高速发展的全球化时代，随着知识经济的勃兴，知识产权在经济社会发展中的贡献率愈加提升。自2000年起，信息产业已经成为我国第一支柱产业。党的十七大报告明确提出：提高自主创新能力，建设创新型国家。这是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键。实施知识产权战略，促进国民经济又好又快发展。地处改革开放前沿的深圳市南山区人民法院，所在辖区为深圳市高新技术产业基地、高等教育基地、旅游基地和西部物流基地，集中了全市40%以上的高新技术企业，孕育了一大批享誉国内外包括华为、中兴通讯、腾讯等在内处于行业领先地位的核心企业，聚集了深圳市的主要高等院校、研究院所及重点实验室。据统计，截止2007年底，南山区已有1065家企业被认定为高新技术企业。2007年全年高新技术产品产值达1911亿元，其中拥有自主知识产权的高新技术产品产值达1137亿元。在深圳市发明专利申请前20名的单位中，有15家在南山区。 可以说，知识产权已成为南山区推动产业结构优化、提高区域竞争力的重要手段。 近年来，南山区人民法院紧紧围绕党和国家的工作大局，依法审理各类知识产权案件，妥善调解知识产权纠纷，严厉打击侵犯知识产权违法犯罪行为，努力维护权利人合法权益和社会公共利益，有效地促进了科技进步和品牌创新，为辖区知识产权事业发展做出了积极贡献，有力地促进了经济社会的发展。“知识产权的价值在于为智慧的火焰加注利益的燃料（林肯语），为推动知识经济的发展，我们要加快知识的产权化，切实保护知识产权。” 由此，知识产权法律保护的需求愈来愈显著，其中刑事法保护尤为突出。 一、知识产权犯罪定罪量刑的实践分析—结合基层法院的审判实践 作为一种新型的“智能型”犯罪，侵犯知识产权犯罪具有不同于一般刑事犯罪的特点，只有深谙其犯罪特点，总结其规律，才能在司法实践中更好地预防与惩治 知识产权犯罪，而这些都离不开归纳方法 在刑法理论研究中的运用。 “一切比较重要的社会过程的最初起源，应该到社会内部环境的构成中去寻找。” 2004年至2008年8月，南山区人民法院共受理知识产权刑事案件30宗，占受理刑事案件总数的0.6%。该类案件所占比重虽相对较小，但对社会尤其是对高新技术企业的危害却十分巨大。从知识产权犯罪所表现出来的现象来看，目前该类案件呈现出以下特点： （一）知识产权刑事案件在总体上呈上升趋势，所涉罪名相对集中于侵犯商业秘密罪 知识产权刑事案件在全部刑事案件中所占比例较小，但上升较快。以南山区人民法院为例，2004年，该类案件为2宗，判处罪犯4人；2005年，该类案件为5宗，判处罪犯9人；2006年，该类案件突增至9宗，判处罪犯16人；2007年，案件数略降为8宗，判处罪犯16人；2008年1至8月，该类案件数为6宗，判处罪犯6人。2004年以来，侵犯商业秘密犯罪案件的数量为13宗，占同期南山区知识产权刑事案件总数的43%，这与全国其他地方以侵犯商标权犯罪案件为主的情况存在较大差异。 其原因在于，南山区内有一批享誉国内外的高新技术企业，如腾讯、TCL、中兴通讯、华为、迈瑞生物等，这些企业研发的技术信息优势明显、商业价值大。而在这些企业中，部分掌握商业核心秘密的员工在利益的驱使下，违反保密协议，以跳槽、“另起炉灶”等方式，违法使用原单位的商业秘密，造成原单位市场份额下降、商业秘密公开等重大损失，严重损害了权利人的合法权益。 （二）知识产权刑事案件涉及领域广，对企业经营危害严重知识产权刑事案件涉及的领域广，不仅牵连到科研机构、出版业、制造业、信息业等多个行业和部门，而且正在向网络科技、医药生物、生态科技等众多新兴领域渗透。同时，知识产权刑事案件数量虽不多，但个案涉案金额较大，尤其是在侵犯商业秘密案件中，被害单位的报案损失基本在上百万元至千万元以上。 例如，（2006）深南法刑初字第1113号操某侵犯商业秘密案。深圳市华为技术有限公司（以下简称华为公司）于1995年开始研发高科技项目SDH（业界对光网络传输设备的总称）光传输技术，截至2001年10月（历时六年）已投入研发经费人民币2.1亿多元、科研力量每年1500多人，开发完成并生产出SDH光传输系列设备。据该公司报称，国内销售额已达人民币150亿元。被告人操某曾是华为公司SDH光传输设备的研发人员，在职时分别与华为公司签有《员工保密合同书》、《保密承诺书》。2001年8月至11月间，被告人操某编造理由辞职离开华为公司，并与华为公司签订《离职员工承诺书》，承诺不带走从公司获取的任何保密资料、未经公司书面同意不向任何单位和个人透露公司的商业秘密、不擅自使用公司商业秘密或利用公司商业秘密从事经营活动。但操某离职后，利用在华为公司工作期间掌握、窃取的SDH光传输设备的技术信息，违背与华为公司签定的相关保密协议，在不符合科学规律的较短时间内研制出2.5G的OTS 8501B设备。被告人操某在研发过程中提出并使用了与华为公司Matro1100产品一致的主机利用段保护代码，提供给第三方公司。经鉴定，华为公司相关产品的专有技术许可使用费为人民币18400万元。经科学技术部知识产权事务中心根据华为公司和某公司提供的产品及公安机关提供的上述扣押物品作出鉴定，该公司生产的OTS8501B型光传输设备及公安机关提取的硬盘中，有与华为公司研制开发的Metro1100光传输设备相同、基本相同或相似的，且不为公众所知悉的商业秘密。 公诉机关认为，被告人操某为获取非法利益，参加了同案被告人组织策划的犯罪团伙，共同采用非法手段披露、使用华为公司商业秘密，与他人合作生产同类产品，给华为公司造成巨大经济损失，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。法院审理认为，被告人操某违反了其与华为公司签订的保密协议，明知是他人违法获取的华为公司商业秘密并加以使用，给商业秘密的权利人造成重大经济损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。 （三）知识产权刑事案件的受害人多为国内外知名企业或者高新技术企业，犯罪对象多为商业秘密、著作权或知名商标截至目前，南山区人民法院审结的知识产权刑事案件的受害人多为国内外知名企业或高新技术企业。这些企业公众认知度较高的商标标识和产品以及高新技术企业的经营和生产技术信息，经济价值高，往往成为了犯罪分子的侵害对象。值得注意的是，在侵犯商业秘密案件中，这一特征尤为明显，近85%的受害人为国内知名高新技术企业，如华为、中兴通讯、创维、TCL、同洲电子、迈瑞生物、芭田生态等（如下表）。 2004—2008年8月部分高新技术企业知识产权被侵权情况统计 案 号 ：（2004）深南法刑初字第439号等 案 由 ：侵犯商业秘密 被害单位：深圳华为技术有限公司 犯罪对象：Metro1100产品技术 案 号：（2005）深南法刑初字第468号 案 由：侵犯商业秘密 被害单位：中兴通讯股份有限公司 犯罪对象：PHS-A268手机应用软件 案 号 ：（2006）深南法刑初字第391号 案 由：侵犯商业秘密 被害单位：创维数字技术（深圳）有限公司 犯罪对象：DVB系列软件 案 号：（2007）深南法知刑初字第4号 案 由：侵犯商业秘密 被害单位：深圳同洲电子股份有限公司 犯罪对象：CDVBC5660数字机顶盒软件源代码 案 号：（2007）深南法知刑初字第7号 案 由：侵犯商业秘密 被害单位：深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司 犯罪对象：医疗监护仪软件资料 案 号：（2004）深南法刑初字第595号 案 由：非法制造注册商标标识 被害单位：宝洁公司 犯罪对象：宝洁注册商标P&G 案 号：（2005）深南法刑初字第349号 案 由：非法制造注册商标标识同上 被害单位：联想（深圳）电子有限公司 犯罪对象：联想注册商标QDI 案 号：（2007）深南法知刑初字第2号 案 由：假冒注册商标 被害单位：TCL集团股份有限公司 犯罪对象：注册商标TCL 案 号：（2007）深南法知刑初字第1号 案 由：侵犯著作权 被害单位：深圳大族激光科技股份有限公司 犯罪对象：激光打标机控制软件 （四）知识产权刑事案件中，行为人作案手法隐蔽、专业技术强，呈现复杂多样的特点 当今，涉及新技术的侵犯知识产权犯罪日益普遍。人们在享受科技给我们生活带来方便、舒适、快捷的同时，也为侵犯知识产权违法犯罪行为所苦恼。在一定意义上说，侵犯知识产权犯罪是同人类科技的发展进步相伴而生的，即它是以知识为基础的知识经济呈现出高科技、智能化特点的产物。与传统的暴力犯罪等一般刑事犯罪手段单一相比，侵犯知识产权犯罪作为一种新型的经济犯罪，其犯罪主体具有“总体文化素质较高、有着较为丰富的专业知识、常利用各种技术手段作案、组织程度高” 等经济犯罪的智能性特点，犯罪手段也复杂多样。一般而言，侵犯知识产权犯罪的犯罪嫌疑人均具有较高文化程度以及一定的专业水平，体现出更多的专业性，科学技术含量更高，在某些具体犯罪上甚至达到了以假乱真的程度。如“王某、庄某假冒注册商标案”，假冒产品（DVD视盘机）外观上的仿真程度之高非仪器难以识别。 因此，侵犯知识产权犯罪在犯罪手段上呈现出智能化倾向，而且这种倾向越来越明显。 知识产权作为一种无形的智力创造成果，可以为多个主体使用，犯罪行为人对知识产权的侵犯并不导致权利人权利的毁损和灭失。特别是在互联网高度发达的今天，网络的普及及应用，知识产权犯罪行为与犯罪结果往往空间分离，犯罪行为人作案手法隐蔽、技术含量高，增大了知识产权刑事案件处理的难度。 例如，（2006）深南法刑初字第803号张某、刘某、何某、齐某、韩某非法经营一案，各被告人分别居住在北京、上海、贵阳、合肥、深圳等地，通过互联网联络，由韩某对腾讯公司自主研发并拥有著作权证书的《QQ幻想》游戏软件进行破解，编写出《QQ幻想》助理外挂游戏，由张某、刘某、何某、齐某等人利用张某私设的“失地工作站”网站，以销售电子充值卡等形式牟利。上述五被告人虽实施了故意破坏腾讯公司为保护其著作权而采取的技术措施等行为，但却不属于刑法第217条所列举的侵犯著作权罪的四种法定情形。因此，法院不能依公诉机关的指控认定为侵犯著作权罪，法院依据案件已查明的事实、证据以及相关法律规定，最终认定为非法经营罪。 （五）刑罚措施多适用短期自由刑、罚金刑，存在行政罚代替刑罚现象根据我国刑法的相关规定，侵犯知识产权犯罪的法定最高刑为七年以下有期徒刑，多为短期自由刑以及罚金刑等附加刑。尚不论短期自由刑的利弊及知识产权犯罪中资格刑规定得不完善等问题，在一些具体案件中，存在以行政处罚代替刑罚的处理方式。据深圳市人民检察院在“网络与知识产权刑事法律保护研讨会”上出示的调查报告显示，自2003年至2006年12月15日，深圳市检察机关共受理审查起诉的各类侵犯知识产权犯罪案件140件。由于统计方式以及法条竞合等原因，大量的侵犯知识产权犯罪案件实际上是以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪等来定罪处罚的，或是对大量的侵犯知识产权犯罪只予以行政处罚，真正具有社会后盾作用和威慑力的刑法未发挥其应有的功能 ，其结果严重破环了刑法适用的一致性，损害了法制统一，贻害无穷。 此外，不少犯罪分子还以设立公司等形式进行犯罪。一方面，可以在交易中骗取客户的信任，从而销售侵权产品谋取高额利润；另一方面，也减轻了犯罪分子的风险，其常常以单位犯罪而非自然人犯罪为由进行辩解，试图逃避法律的制裁。因为，在侵犯知识产权犯罪案件中，一般情况下，单独的个体在智慧能力、作案效果等方面难以实现其预期目的，必然需要他人的配合、协作。因此，可以说，共同犯罪是该类案件的典型形态，因而具有更大的危害性。如上述“操某侵犯商业秘密案”，被告人操某为获取非法利益，违反其与某公司签订的保密协议，明知是他人违法获取的某公司商业秘密并加以使用，与同案被告人王某某、刘某共同采用非法手段披露、使用某公司商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大经济损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。 同时，在利益的驱使下，单位犯罪在侵犯知识产权犯罪案件中呈上升趋势。 二、知识产权刑事司法保护的现实困境 我国现行刑法在分则第三章第七节侵犯知识产权罪（刑法213条—220条）中规定了七种侵犯知识产权的具体犯罪。同修订前的刑法分则相比较而言，在刑法条文数量方面，从一条（第127条）增至八条，罪名相应增至七个；在犯罪主体方面，增设了单位犯罪的规定；在刑罚结构上，法定最高刑由三年提高至七年，并广泛适用罚金刑；在刑法分则结构设置上，由设专条改设专节规定侵犯知识产权犯罪。凡此种种，都昭示着建立在著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法等法律法规基础之上的我国惩治知识产权犯罪的刑事立法得到进一步的完善。然而，在司法实践中，知识产权的刑法保护却存在诸多亟待解决的司法困境，刑事法保护不力的现状严重掣肘着知识产权的发展，进而影响经济社会的发展及和谐社会的构建。具体而言，表现在实体法和程序法两个方面。 （一）、刑事实体法方面存在的困境 1.关于罪与非罪的认定问题。如何认定民事侵权与刑事犯罪的界限成为司法实践中的难点，以 “陈某侵犯著作权案”为例。 案情简介：自2005年底至2007年1月间，被告人陈某从腾讯科技（深圳）有限公司（下简称腾讯公司）的网站上下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除，加上显示好友IP地址功能，安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术（北京）有限公司、Google（中国）信息技术有限公司的商业插件，以此为上述三家公司的软件或网站做广告，后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”网站上供用户下载牟取非法利益。经查，自2005年11月至2007年1月，陈某从智通公司收取15笔广告费共计人民币105万元；于2007年2月2日从265北京公司收取了广告费人民币122822元。 公诉机关认为，被告人陈某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，对被告人陈某提起公诉，请依法判处。 被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。被告人陈某的辩护人认为，被告人陈某的行为不构成犯罪，辩护理由：（1）被告人陈某开发、复制并发行腾讯QQ软件经过了腾讯公司的许可；（2）被告人陈某获得的广告收入人民币1172822元，不属于刑法第二百一十七条所规定的违法所得； （3）被告人陈某的行为不具有社会危害性；（4）被告人陈某没有修改腾讯QQ软件；（5）被告人陈某在与腾讯公司的民事诉讼结束后就停止了提供珊瑚虫增强包软件（插件）和腾讯QQ软件打包下载的行为。 2.关于此罪与彼罪的问题。如全国首例盗窃QQ号码案件 折射出法律适用的争议及适用法律的困境。 案情简介：1999年2月，深圳市腾讯计算机系统有限公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传达文件、视音频交流、电子信箱、网络硬盘等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受腾讯拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖；用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。 被告人曾某于2004年5月受聘入深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾某与被告人杨某在网上相识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨某公司将随机选定的他人的QQ号（主要为5、6位数的号码）通过互联网发给被告人曾某。曾某本人并没有查询QQ号用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。曾某利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据杨某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发给杨某，由杨某将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后出售，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共卖出QQ号约130个，获利61，650元。 公诉机关认为，被告人曾某、杨某秘密窃取他人QQ号出售获利的行为已经构成盗窃罪，指控的法律依据是将QQ号码归入《刑法》第九十二条第（四）项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”并以盗窃罪起诉至法院。二被告人的辩护人认为，QQ号码不属于刑法规定的“其他财产”，因此，二被告人的行为不构成犯罪。 法院判决：被告人曾某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为构成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪……。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项……判处被告人曾某、杨某拘役六个月，违法所得予以没收，上缴国库。 3.关于单位犯罪问题。在法律上如何界分个人行为与单位行为，也是知识产权审判实践中常见问题，如“郑某等侵犯著作权案”。 深圳市南山区人民检察院指控：深圳市大族激光科技股份有限公司（以下简称大族公司）对自行开发的“HAN’S LASER Marking System 1.0 For WIN95/98” 激光打标机控制软件（以下简称HAN’S 1.0软件）和“HAN’S LASER Marking System 2000 For WIN95/98” 激光打标机控制软件（以下简称HAN’S 2000软件）进行了软件著作权登记，享有该软件的著作权，该软件是激光打标机的核心控制部分。 2004年3月，被告人郑某指派被告人陶某前往广东省东莞市长安镇担任温州市嘉泰激光科技有限公司（以下简称嘉泰公司）东莞办事处负责人，负责嘉泰公司在东莞、深圳等地激光打标机的销售工作。2005年8月，嘉泰公司又在深圳市南山区现代城华庭5栋25J开办了嘉泰公司深圳办事处，由陶某兼任该办事处负责人。2004年5月，在明知名为“TOP LASER Marking System”的激光打标机控制软件（以下简称TOP软件）侵犯了大族公司软件著作权的情况下，被告人郑某和陶某共同商定，由郑某提供了该侵权的TOP软件的安装文件，将该侵权软件安装在嘉泰公司生产的激光打标机上，在深圳、东莞等地销售。2004年11月－12月间，被告人郑某又与陶某共同商定，由郑某提供了大族公司的HAN’S 2000软件解密版本，将其安装在嘉泰公司的激光打标机上对外销售。经查实，嘉泰公司深圳及东莞办事处已经销售安装有TOP软件的激光打标机十台（随机销售软件共十套），销售金额人民币120万元，已销售安装有HAN’S 2000软件的激光打标机一台（随机销售软件共一套），销售金额为人民币11万元，共计销售人民币131万元。 经深圳市物价局价格认证中心鉴定，被侵权软件HAN’S 1.0软件每套价格为人民币7.65万元，被侵权软件HAN’S 2000软件套价格为人民币9万元，上述被侵权软件价格共计人民币85.5万元。经对嘉泰公司深圳办事处及东莞办事处现场搜查，在上述地点共查获激光打标机展销样机七台，其中五台样机中均同时安装有上述两种侵权软件，另外两台样机中装有侵权的TOP软件。 根据中国版权保护中心版权鉴定委员会《关于深圳市大族激光科技股份有限公司HAN’S LAESR Marking System 1.0 forWIN95/98软件与温州市嘉泰激光科技有限公司TOP LASER MARKING SYSTEM软件同异性鉴定报告》，两软件具有同一性。根据《关于深圳市大族激光科技股份有限公司激光打标软件与深圳市公安局南山分局取证的激光打标软件同异性鉴定报告》，9个取证样本中的TOP.EXE均与大族1.0的HL.EXE具有同一性；6个取证样本中的HL.EXE是大族2000的HL.EXE的解密版本。公诉机关认为，被告人郑某、陶某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，违法所得数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院，最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实，充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人陶某揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判决。 被告人郑某当庭表示认罪，但对公诉机关指控的犯罪事实提出如下意见： （1）我是泰公司的法定代表人，犯罪是嘉泰公司的行为而不是我个人的行为；（2）我和陶某之间是代理关系而不是雇佣关系。被告人郑某的辩护人提出以下辩护意见：（1）犯罪是公司行为而不是郑某个人的行为；（2）根据双方签订的协议，郑某和陶某之间是代理关系。 4.刑法规定过于粗糙导致司法实践中可操作性差。法律文本是正义的表达，法的目标应以实现正义为终极价值，而粗线条勾勒的规定侵犯知识产权犯罪的刑法条文却难以满足实践中对知识产权保护的现实而又迫切的需求。 （1）知识产权犯罪定罪量刑的具体标准以及存在的问题。我国刑法对不同的侵犯知识产权罪的定罪量刑规定了不同的定罪标准。具体而言，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给商业秘密的权利人造成重大损失”。在适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。在司法实践中，现有定罪量刑的金额标准存在的主要问题： 其一，过高的金额标准不利于有效打击假冒盗版等侵权行为。与一般财产犯罪的金额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多，不能体现出对财产的同等保护水平。由于有关数额的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重。 其二，以金额作为侵犯侵犯知识产权罪的量化标准是导致在打击此类犯罪过程中刑法规范适用率低的原因之一，应当在金额标准之外，引进以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。虽然依据涉案金额大小作为定罪量刑的标准之一是各国的普遍作法，也相对容易操作，但由于知识产权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重，这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品数量和范围。特别是在盗版案件中，目前盗版产品的市场价格因盗版成本极低且相对固定，故侵权人多以单个产品（如光盘的张数）以极低的价格销售。就权利人因此产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并无直接对应关系。因此，对这类案件比较科学合理的方法之一，就是以制售侵权品的数量来判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。 （2）个罪认定存在的具体问题。以刑法侵犯商业秘密罪为例，主要存在以下问题： 其一，按照司法解释的规定，50万元是区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界限，其弊端在于：一是惩处不力，如以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密给权利人造成的损失在 50万元以下的，对其可不追究刑事责任；二是以数额划分导致我国商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限不清，如何界分民刑交叉案件则成为司法实践中的难题。此外，如何计算数额并没有明确规定，通常是将被告人的产品一律视为侵权产品，即使有的产品只有部分使用了商业秘密，这显然是不公正的。 其二，我国商业秘密刑事案件中的 60%与人才跳槽有关，这也是制度缺陷造成的，表现为对以不正当手段获取商业秘密的刑事制裁不足。 其三，在司法实践中，法院知识产权审判部门，总结出“被告产品与原告产品实质相似，被告接触过原告的商业秘密，被告没有其他合法技术来源”即“相似 接触-合法来源”的构成，来确认是否有民事侵权行为，这是可行的。但问题是，这种简单挪用民事证据规则的作法，错误地把证明无罪的义务推给了被告人，如果举证不利，则因此有罪，这违反了刑事诉讼疑罪从无的基本原则。同时减少了公安机关、检察机关应当提供的证明项目——犯罪嫌疑人在什么时间、什么地点，以什么手段，怎样实施商业秘密犯罪，才导致产品、技术相同、近似等相关证据。 其四，关于商业秘密损失很难精确计算，且存在多种计算方法。以现实的经济利益损失为例，司法实践中主要存在三种计算方法。即认定侵权行为给权利人造成的损失；用被告的利润推定损失；以成本比较认定损失。 其中，各自的计算方法又有不同的侧重，其科学性值得质疑，但实践中多种计算方法并存确是不争的事实。以侵犯商业秘密罪中“重大损失”为例，根据司法解释，所谓“重大损失”即指“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上”，司法解释采取了限定解释的方法，这样，司法实践中对于“重大损失”的认定都将落脚到一定的金钱数额上，而“侵犯商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产”、“侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响”、“侵犯商业秘密致使权利人死亡”、“侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失”等认定标准则基本无法直接适用。 在司法实践中，如何理解“给商业秘密的权利人造成损失”有较大争议，据课题组的归纳，主要标准包括：第一，权利人在侵权人使用商业秘密之前的获利数额与侵权人使用商业秘密之后一定时间内的获利数额之差额；第二，权利人在侵权人使用商业秘密后相应产品的一定期间内预期可获得利润的损失；第三，商业秘密的研发成本；第四，同类商业秘密的市场许可使用费价格；第五，侵权人实际销售商业秘密的价款；第六，侵权人在侵权期间所获得的实际利润；第七，侵权人销售使用权利人商业秘密制造的产品所得的价款等。可见，上述标准中前四项属于可以被认定为给权利人造成的损失的情况，而后三项属于侵权人的获利或其他情况。而且，各种计算方法均有其合理性，但也存在诸多不足之处，下文将结合审判实践做详细分析。 当然，在刑事实体法层面上，尚有很多需要认真思考，亟需解决的问题。因为现实生活是充满生机、丰富多彩的，法律不能穷尽也不可能穷尽一切生活事实。 （二）刑事程序法方面存在的困境 1.人民法院关于知识产权案件的管辖问题。根据我国民事诉讼法、刑事诉讼法以及相关司法解释关于案件管辖的规定，知识产权民事案件一般集中最高人民法院确定的中级人民法院管辖， 而在侵权性质上比民事案件更为严重的知识产权刑事案件却还由基层法院管辖，这明显不协调。 2.侵犯知识产权案件中证据如何固定并形成证据链条以证明案件。证据是整个刑事诉讼活动的基础和核心，也是刑事诉讼实务中最具实际的问题。证据是正确进行刑事诉讼活动的事实根据，其在刑事诉讼中具有重要的意义。 但在侵犯知识产权刑事案件中，证据的收集、审查、判断以及运用同样显得重要。但是，与其他国家的立法相比，中国刑事诉讼法以及相关司法解释、补充规定中均没有制定适应侵犯知识产权犯罪案件特点的侦查措施、强制措施和证据制度，使公安机关在打击侵权犯罪，特别是应对新型侵犯知识产权犯罪的工作中，缺乏强有力的侦查取证措施，“取证难”成为公安机关面临的重大课题，造成了从立案、批捕到移送、起诉、判决，案件数量急剧减少的严重畸形，并由此引发了刑讯逼供、非法羁押等现象。 而且，由于知识产权犯罪具有“智能型”的征表，以上的诉讼过程的难度往往比一般刑事案件更大。如“吴某、卜某、孙某等侵犯商业秘密案”，法院在审查、认定证据方面即是如此。 因此，2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年10月12日发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已经认可的取证方式和证据形式，如公证取证、录音录像证据、经公证认证的涉外证据等，应当在知识产权刑事诉讼中予以明确认可。特别是对于权利人自己进行调查过程中所采取的方法和手段的合法性以及因此获得的证据的可采性，需要加以研究并予明确。 此外，侵犯知识产权犯罪中的电子证据如何采信和鉴定？这些都是司法实践中面临的重大技术挑战。 3.鉴定结论的科学性有待提升。在侵犯知识产权犯罪中，鉴定结论对案件的认定至关重要。然而，在司法实践中，由于我国尚未制定统一的、专门的司法鉴定法，导致鉴定机构资质良莠不齐，鉴定结论自然值得商榷。如“郑某、陶某侵犯著作权案”，法院对深圳市物价局价格认证中心作出的价格鉴证结论书不予采信，因为该鉴定结论没有明确鉴定的具体依据和评估估算过程。 甚至鉴定结论出现“多次鉴定、多次结论”的鉴定结果，加之救济渠道不畅，这些都损害了司法鉴定的公正性与权威性，流弊甚多。 再如，在上述“吴某、卜某、孙某等侵犯商业秘密案”中，公诉机关认为：科学技术部知识产权事务中心接受深圳市公安局南山分局的委托，对同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码是否属于非公知技术信息和深圳市中级人民法院保全的技术资料与同洲公司的技术信息是否相同进行了鉴定，并出具了国科知鉴字[2006]09号《技术鉴定报告书》，认定同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码记载的技术信息为非公知技术信息；被告人吴某电脑中存储的技术资料与同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码文件相比，共有15137个文件相同，15个文件实质性相同，相同或实质性相同的文件数量约占法院保全的被告人吴某的文件总数量的90%；被告人卜某电脑中存储的技术资料与同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码文件相比，共有4285个文件相同，6个文件实质性相同，相同或实质性相同的文件数量约占深圳市中级人民法院保全的被告人卜某的文件总数量的97%；海尔公司“歌华项目”研发组成员赵某电脑中存储的技术资料与同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码文件相比，共有1329个文件相同，相同的文件数量占法院保全的赵某的文件总数量的90%以上。 广东安证计算机司法鉴定所接受深圳市公安局南山分局的委托，对被告人吴某的笔记本电脑硬盘中存储的数据进行提取，并将涉案的源程序文件与同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码文件进行比对，分别于2006年12月1日、2006年12月6日，出具了粤安计司鉴[2006]第59、60号《鉴定检验报告书》。第一份《鉴定检验报告书》显示，广东安证计算机司法鉴定所从被告人吴某的笔记本电脑硬盘中名为“歌华项目交接资料”的文件夹里提取出17份涉案相关源程序代码文件；第二份《鉴定检验报告书》认定被告人吴某的笔记本电脑硬盘中涉案的17个源程序有5977条语句与同洲公司的源程序语句完全相同，占对应的同洲公司19个程序所有语句的42.4%，其中有7个程序的完全相同的语句在80%以上。 被告人的辩护人认为：被告人使用的同洲公司的源代码另有来源。 法院认为：国科知鉴字[2006]09号《技术鉴定报告书》认定在海尔公司“歌华项目”研发组成员赵某及被告人卜某的电脑中存储有同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码，而被告人吴某在接受公安机关讯问时亦承认赵某等人不可能通过自行串连的方式掌握同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件的所有源代码，结合证人赵某的证言以及被告人卜某、孙某的供述，可以认定被告人吴某在海尔公司“歌华项目”研发组的局域网内将同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码设置为共享文件的事实。因此，被告人吴某关于未将同洲公司CDVBC5660数字机顶盒软件源代码设置为共享文件的辩解与查明的事实不符，法院不予采信。 可见，在类似案件的审理及认定过程中，鉴定结论起了关键性的作用。但同时也昭示出鉴定结论的科学性仍有提升空间。总之，刑事程序法有诸多亟待完善的方面，以更好地实现其程序价值，推进程序正义。 三、知识产权犯罪定罪量刑的理论反思 法学是一门经验科学，法学理论必须从实践中来并高于实践，唯有如此，法学理论才有源头活水。作为法学理论工作者，应当贴近实践，向司法实践学习，把握司法运作的脉络。作为司法实践工作者，应当超越实践，将司法实践经验提升到理论水平。 （一）刑事法之内的知识产权犯罪 知识产权是人们对其创造性的智力劳动成果依法享有的专有权利。作为一种重要的民事权利，知识产权包括人身权与财产权的内容，其权利内容的复合性、权利客体的无形性必然决定了保护知识产权法律制度的独特性。除了对知识产权进行民事保护外，还需要刑法的介入，其原因在于，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定”。 侵犯知识产权犯罪属于经济犯罪的一种类型。 我国刑法在分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中置专节“侵犯知识产权罪”规定了相关罪状及法定刑，为惩处侵犯知识产权犯罪奠定了实体法基础。但正如克尔克加德所言：“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。” 而且，法律概念具有开放性，解释者应当懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。 因此，正确界定刑事法之内的知识产权犯罪，应是一个理论前提和必要性要件。一般认为，民商法等法律保护的合法权益，刑法也会保护，故刑法与民商法等法律彼此配合、相互衔接，只是保护方式与效果不完全相同。 就知识产权法律保护而言，侵权情节达到一定程度应受到行政处罚，只有达到严重程度才构成犯罪。我们认为，判断知识产权犯罪罪与非罪，应考虑以下方面： 首先，客观要件上危害性程度不同。知识产权犯罪是典型的法定犯，侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然结果。法定社会危害程度（如刑法规定的情节严重、违法所得数额较大等）是区分侵犯知识产权犯罪与行政违法行为以及民事侵权行为的关键点。 其次，主体基本相同。知识产权侵权与知识产权犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。需要注意的是，国家行政机关在履行行政管理职能过程中侵犯知识产权的行为不能构成该类犯罪，即不能成为侵犯知识产权犯罪的主体。而国家机关在履行行政管理过程中却可以成为行政侵权行为主体。最后，主观要件不同。侵犯知识产权罪的主观方面只限于故意，过失不能构成该类犯罪。明知自己的行为未经权利人允许而侵犯他人知识产权是此类犯罪中故意内容的核心。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行为人是故意，但知识产权民事侵权行为人的主观构成要件则不限于故意。换言之，无论是故意抑或是过失侵害他人的知识产权，甚至行为人无过错，都可能构成民事侵权行为。 （二）目前惩治知识产权犯罪取得的成功经验—从基层法院的审判实践出发南山区人民法院根据刑事法以及相关司法解释的规定，在科学、合理地采信证据的基础之上，结合审判实践，总结出一系列成功的经验和做法，取得了良好的法律效果与社会效果，并实现了二者的有机统一。例如，宣判后，被告人均服判，同时，亦得到受害单位及个人的拥护和支持。有的判决在全国也堪称首例，为类似案件的处理做出了有益的探索和尝试，具有一定的影响力。需要说明的是，本课组所采用的案例均为已生效判决。 1.关于罪与非罪的问题 在“陈某侵犯著作权案”中，法院认为：被告人陈某以营利为目的，未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1172822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈某当庭亦认罪。对辩护人提出的无罪的辩护意见，因证据不足，本院予以驳回。综合考虑本案的事实、情节及被告人陈某当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十一条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1200000元；对被告人陈某违法所得总计人民币1172822元予以追缴。 此外，如何区分罪与非罪的界限，可以从以下几方面来进行判断： 第一，主体。知识产权侵权、犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。但国家行政机关在履行行政管理职能过程中侵犯知识产权的行为，不能构成该类犯罪，即不能成为侵犯知识产权犯罪的主体。而国家机关在履行行政管理过程中，却可以构成行政侵权行为主体而导致知识产权纠纷。 第二，主观要件。侵犯知识产权罪的主观方面，只限于故意，过失不能构成该类犯罪。明知自己的行为未经权利人允许而侵犯他人知识产权是此类犯罪故意的核心。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行为人有故意。而知识产权民事侵权行为人的主观构成要件，则不限于故意。无论是故意侵害他人的知识产权，或者是过失侵害他人的知识产权，甚至是行为人无过错，都可能构成民事侵权行为。第三，客观要件上的社会危害性程度。侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然结果。法定社会危害程度（如情节严重、违法所得数额较大等）是区分侵犯知识产权犯罪与一般行政违法行为和一般民事侵权行为的临界点。 2.关于此罪与彼罪的问题 如上述首例QQ号码案件由检察院以盗窃罪起诉，法院在查明事实的基础上充分考虑控、辩双方观点后，最终以侵犯通信自由罪定罪处罚。理由如下：刑法规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物，而现行的刑法和司法解释尚未将QQ号码纳入到《刑法》第九十二条所规定的“其他财产”之中。鉴于QQ号码不属于刑法意义上的财产，所控二被告人构成盗窃罪的法律依据尚不充分，根据刑法的罪刑法定原则，本案不宜认定盗窃罪。反观该案公诉机关出示被害人的陈述可以证实，腾讯QQ软件的功能是对外联络和交流，以QQ号码为代码提供的网络通信服务为才是其核心内容。不论是QQ软件的实际使用功能，还是从本案被害人所证实被损害的内容看，QQ号码应被认为是一种通信工具的代码，因此，在目前立法和司法解释不具体、不完备的情况下，应依法认定二被告人的行为构成侵犯通信自由罪。 3.关于单位犯罪问题 在上述“郑某等侵犯著作权案”中，法院认为，该案的争议焦点包括：第一，本案是单位犯罪还是个人犯罪；第二，两被告人之间是代理关系还是雇佣关系；第三，两被告人的非法经营数额问题。其中，关于第一个争议焦点，被告人郑某辩称，其系嘉泰公司总经理、董事长、法定代表人，犯罪是嘉泰公司的行为而不是其个人的行为。 法院认为，被告人郑某将侵权的TOP软件和HAN’S 2000软件提供给被告人陶某，并将侵权软件安装在激光打标机上对外销售，被告人郑某这一犯罪行为有陶某的指认及其他相关证据予以证实，事实清楚，证据充分。而且，根据被告人陶某的供述和证人朱标的证人证言，销售所得部分款项曾直接汇到郑某个人帐户。此外，被告人郑某亦未能举证证明本案系嘉泰公司的单位犯罪。因此，被告人郑某系基于个人利益而实施了本案的犯罪行为，本案系被告人郑某的个人犯罪。对于被告人郑某的上述答辩意见，法院不予采信。 此外，需要注意的是，对知识产权的单位犯罪一般均属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，应当对之采取更为严格的刑罚标准。TRIPS协议该条所要求 “具有商业规模”也并非完全要求“情节严重”。因此，对所有具有“商业规模”的假冒工厂都应进行刑事追诉，特别是对无营业执照的地下工厂，不应有数额标准的要求。 4.关于知识产权案件中“损失”的计算问题 首先，以侵犯商业秘密罪为例，结合司法实践，对前述标准进行评判。 其一，关于以权利人在侵权人使用商业秘密之前的获利数额与侵权人使用商业秘密之后一定时间内的获利数额之差额作为权利人损失标准的评判。 此标准属于直观的认定权利人损失的标准，也符合对立法中“权利人损失”作文字解释的含义。其优点在于计算方法明晰，便于理解；定量准确，所有数据均为已发生的现实数据。但也存在难以避免的重大缺陷，并导致在司法实践中不能够轻易地适用。众所周知，企业的经营属于高度系统化的工作体系，企业经营的成败，所涉及的因素多至不可计数，如政策环境的变化、产品是否符合市场需求、销售策略的变更、公司内部管理制度的变化等等，即影响企业某项产品销售量及利润率变化的因素绝非单一，而是复杂。对应地，仅以被告人侵权产品的出现作为影响被害人产品的销量变化的依据也是极不充分的。实际的案例中，被告人多是窃取了被害人某一专项商业秘密并将其置于某一产品中，而该产品并不是仅由该专项商业秘密构成。而且，这种计算方法无法解决被害人产品在被告人侵权期间销售量不降反升的情况下如何处理的问题。如前所述，影响产品销量的因素很多，如果恰逢市场需求暴增，市场同时吸纳了被害人和被告人的产品，此时双方的销售数额可能都大幅上升。因此，我们认为，不宜直接以上述标准直接认定权利人损失数额。其二，关于以权利人在侵权人使用商业秘密后相应产品的一定期间内预期可获得利润的损失作为权利人损失标准的评判。 在审理的一案件中，公诉人证明权利人损失的证据为一评估报告，该评估报告即使用了这种判定方法——收益法。所谓收益法，是指权利人商业秘密在被侵犯条件下与假定不被侵犯条件下，使用商业秘密的产品上损失的净收益金额。此标准也能够较直接地得出权利人损失额，甚至从某种程度讲，此标准是会计学意义上最为明确的权利人损失。但也易引起较大的争议，利用该项标准所得出的所有结论数字都是建立在会计学的评估上，在科学上也许是符合客观实际的，但由于其结论是针对权利人未来可得利润的评估，而非已经实际发生的，因此，对于包括法官、被告人家属、社会一般公众在内的其他非会计专业人士而言，这个结论数字可能是不易理解的，甚至在某种情况下，是不易被接受的。 所以，在司法实践中对于此标准应当慎用，若其他标准无法得出权利人损失数额，在采用此项标准时应当认真核查评估机关据以评估所依据的数字基础的合理性，并最终决定是否采用此评估结论。 其三，关于以商业秘密的研发成本作为权利人损失标准的评判。 商业秘密除了经济价值性或称实用性外，其主要核心在于秘密性——不为公众所知悉，以及保密性——采取了保密措施。这说明，作为一项技术信息或经营信息，就其自身而言，商业秘密与专利技术等并无任何不同，所不同之处在于，专利等技术权利人选择了以对社会公开为代价换取许可使用费的收益，而商业秘密权利人则选择了通过维持其商业秘密的秘密性从而获得实际上的市场领先地位。通过分析，我们可以发现，权利人采取手段维持其商业秘密的秘密性有多重要，因为一旦商业秘密被不当的公开，其存在的价值顷刻土崩瓦解，权利人既无法继续保有其市场领先地位，又无法获取许可使用费。而实际上权利人为研制其商业秘密必然要花费大量的费用成本，在商业秘密遭到侵权并被破坏其秘密性的情况下，其商业秘密的研发成本作为权利人损失的评价依据是合理的也是适当的。一般而言，技术秘密类商业秘密研发成本普遍比较高。以所审理的案件为例，最高的“华为案”达一亿余元。在实际会计、审计中，其成本构成是复杂的，既包括了研发团队的人力成本支出，也包括了水电费等公用成本支出，还包括了研发平台费用、硬软件测试费用、投板费用等专项费用，所以，通常计算出的数额都是非常大的。 我们认为，商业秘密成本构成中的人力成本支出与公用成本支出虽然也是客观发生的费用支出，但针对性或确定性不强。例如，任何人也无法将整栋大楼的水电费用精确地分摊到这个商业秘密项目上，因此，在司法实践中对其进行适用应当慎重。相对而言，对专项费用进行适用有着较为充足的依据，社会也更容易接受这个结果。理由是：（1）研发平台费用、硬软件测试费用、投板费用等专项费用都是明确的针对此项商业秘密所产生的费用，目的明确，单据清楚；（2）所有同类技术秘密的研发都必须经过此过程，如外购软件平台费用，如第三方也要研发相类似的技术秘密，也必须外购相同的软件，否则就要自己花费大量时间和金钱进行软件平台开发，此费用是研发此技术秘密所必然要支出的费用。换言之，侵权人通过非法获取权利人的商业秘密从而节省了此部分的成本，权利人基于其商业秘密秘密性被破坏所致的此部分的损失也是可以估量的。 其四，关于以同类商业秘密的市场许可使用费价格作为权利人损失标准的评判。 商业秘密尤其是技术秘密通常具有一定的新颖性，但其并非一定是所属行业内最先进的或独一无二的。在有的案例中，技术交易市场存在与涉案商业秘密相类似的技术，通过评估，可得出相类似技术的许可使用费，法院也采用了通过此方式得出的数字，并据以作为定罪量刑的依据。我们认为，在司法实践中采用此标准具有其合理性，理由如下：（1）涉案商业秘密本身虽然是采取了保密措施、具有秘密性的技术，所以谈不上对其进行许可使用所产生的许可使用费，但是，由于同类技术间一般而言具有可比性，因此，评估机关选取相类似技术所得出的许可使用费基本准确，不会与实际情况相差太远。（2）许可使用费属于权利人通过许可他人使用其技术所获得的实际收益，因此，侵权人通过非法手段获取了权利人的商业秘密，属于剥夺了权利人此项收益，可以认定为权利人的直接损失。 其五，关于以侵权人实际销售商业秘密的价款作为权利人损失标准的评判。司法实践中，经常有侵权人将权利人商业秘密非法窃取后，除自行使用外，还将该商业秘密进行销售的情况。如“谢某侵犯创维公司商业秘密”一案就属于此。该案中，谢某原为创维公司的员工，在工作期间非法将创维公司商业秘密窃取，离职后，一方面以该技术作为出资与他人合作，开设企业进行相关产品的生产，同时，又多方兜售其窃取的商业秘密，并曾以10万余元的价格将该商业秘密销售给第三方。我们认为，不宜直接将侵权人销售商业秘密所得作为权利人损失的构成之一。商业秘密属于具有秘密性的信息，相应地，不存在对于该商业秘密的公开的、完整的、有序的交易市场，也就不存在能够直接反映商业秘密内在价值的市场交易价格，直接以侵权人销售商业秘密所获得的收益作为权利人损失的依据，是不科学也不准确的。当然，侵权人将非法获取的商业秘密直接进行销售，这是判定侵权人非法将商业秘密披露给公众的重要依据之一，也可以作为重要的量刑情节之一进行考虑。 其六，关于以侵权人在侵权期间所获得的实际利润及销售使用权利人商业秘密制造的产品所得的价款作为权利人损失标准的评判。 此两项标准属于通过对侵权人销售或获利数额进行审计所得出的数字标准。根据刑法的规定，认定损失的标准仅指权利人损失，因此，此标准从文义上看是不能适用的。但在适用其他标准无法得出权利人损失的情况下，基于民法中对侵犯商业秘密行为赔偿标准中权利人损失——侵权人获利的顺序规定，将侵权人实际获利作为认定标准也是有一定依据的。但必须指出，仅能以侵权人在侵权期间所获得实际利润作为权利人损失的参考依据之一，不能简单的以侵权人实际销售适用商业秘密的产品所得的价款作为定罪标准，否则可能会造成适用上的障碍。 综上，我们着重对实践中常见的观点和意见进行评论。实践中，被告人及其辩护人经常以侵权产品还未销售或销售数额未达到50万元作为重要的抗辩理由，并据此认为尚未给权利人造成重大损失。我们认为，这种观点是不能成立的，理由如下：（1）如前所述，一旦商业秘密的秘密性被破坏，其能够据以称之为商业秘密的价值既丧失殆尽。因此，一旦权利人的商业秘密被侵权人非法的披露及使用，其商业秘密的价值已经被破坏，就已经给权利人造成了损失，其损失的衡量，是不以侵权人利用权利人的商业秘密是否生产出产品或虽生产出产品但是否销售或虽销售但数额是否足够多为评价标准的。（2）实践中，由于侵权人利用权利人的商业秘密所生产出的必然是与权利人的相同或相类似的产品，因此，二者销售的渠道必然重合。这样，在实践中出现的情况多半是侵权人的产品刚刚进入竞标阶段或试销阶段，权利人就发现了侵权人的侵权行为，相对应的，侵权人此时的销售数额当然没有或不高。但是，没有理由要求权利人在已经知晓侵权人在从事侵权行为仍不去相关部门举报而坐等侵权人销售其侵权产品数额达到追诉标准再去举报，作此等要求既是荒唐的也是无理的。（3）如前所述，基于市场多样性的因素，侵权人的实际获利实际上也仅是对权利人损失数额的一个推理认定或参考，侵权人即使已经进行了长时间的侵权行为，侵权产品也已经进行了长期销售但仍无足额的销售利润甚至亏损，仍不能据此得出其未对权利人造成损失的结论。通过上述的分析，实际上也从另一角度论证了在实践中应慎用侵权人获利作为权利人损失认定标准的观点。其次，对侵权人非法获取、非法披露、非法使用以及允许他人使用四种行为方式情况下适用权利人损失认定标准的分析。 根据法律规定，侵权人侵犯权利人商业秘密的行为包括采取不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用等几项。从文义上分析，这些行为是并列的，侵权人有其中一项或数项行为，同时导致侵权人重大损失的，即会构成侵犯商业秘密罪。同时，这些不同的行为，会对适用确定权利人损失认定标准产生不同的影响。其一，侵权人非法获取权利人商业秘密的行为。 对于单纯的非法获取行为是否可以构成侵犯商业秘密罪，学界及实务界一度争议较大。我们认为，对此问题应当区分情况分别对待。（1）侵犯商业秘密的犯罪嫌疑人为与权利人无任何工作关联的人，其采取窃取等手段非法获取了权利人的商业秘密，当侵权人非法窃取了权利人的商业秘密后，权利人商业秘密的秘密性已经遭到了破坏，此时，可以以商业秘密研发成本中合理部分作为确定权利人损失的依据。（2）在侵权人为公司的员工的情况下，应当具体分析。司法实践中，多数情况下侵权人利用其属于权利人员工的便利条件，在工作期间陆续将权利人商业秘密带回家中电脑并储存。根据权利人公司对商业秘密采取保密措施的不同以及与侵权人签订保密协议约定的不同，对于有的商业秘密，权利人公司是严禁复制、仅允许在本人工作电脑上工作使用并且已对个人工作电脑所有外接端口进行封闭的，但根据工作需要侵权人可以接触。在这种情况下，侵权人仍设法通过骗取授权等手段进行复制并带回家中进行储存，应当按上述无关联第三方非法获取论。对于有的商业秘密，权利人采取了适当的保密措施，但未严格到封闭外接端口的程度，嫌疑人属于有权接触人，将商业秘密私自带回家中电脑进行存储，如查明未对第三方披露，应认定为该商业秘密的秘密性尚未被破坏，不应对嫌疑人追究刑事责任。其二，侵权人非法披露权利人商业秘密的行为。 非法披露行为属于直接破坏商业秘密秘密性的主要行为之一，侵权人有非法披露行为并造成权利人重大损失后果的，可以追究其刑事责任。实践中，如果侵权人在非法窃取权利人商业秘密后，仅是单纯的向第三方披露，尚未造成生产产品、销售等其他后果的，可以以商业秘密研发成本中合理部分作为确定权利人损失的依据。 其三，侵权人非法使用权利人商业秘密的行为。 侵权人对权利人商业秘密非法使用行为包括窃取行为实施人自行投入使用及与他人合作进行使用等情况，侵权人将窃取的商业秘密投入商业使用的过程，不但进一步破坏了权利人商业秘密的秘密性，同时，其产品直接与权利人相关产品进行市场竞争，也进一步使权利人商业秘密的市场价值产生减损，此时，除使用成本法外，可以考虑以同类商业秘密的市场许可使用费价格作为权利人损失标准，甚至根据具体案件的实际情况，运用预期收益法对案件权利人损失情况进行确定。其四，侵权人非法允许他人使用权利人商业秘密的行为。 这种情形主要指侵权人本为可以合法使用权利人商业秘密的合同相对方，但由于其违反合同约定及法律规定，擅自将商业秘密披露给他方，并允许他人进行商业使用的行为。由于此类行为并没有非法窃取的过程，同时权利人已经在有限范围内对商业秘密进行使用，因此，针对此类情形，可以考虑适用以同类商业秘密的市场许可使用费价格作为权利人损失标准。 总之，侵犯商业秘密犯罪的损失认定问题无论在理论界或司法实务界均争议极大，但客观发生的案件情况各有不同，在适用标准问题上也不能机械选择，应当坚持客观实际、事实求是的原则，确定最为准确的损失认定标准，以使权利人合法权益得到保障、侵权人受到应有的处罚，并维持社会和谐与稳定。同时，我们虽讨论的是商业秘密犯罪权利人损失认定问题，但主要针对商业秘密中技术秘密部分进行分析和论述。对于经营信息，其损失认定更为复杂，如何确定标准争议更大，本文的论证思路仅能成为确定经营信息商业秘密案件损失认定的参考，具体标准的确立，还有待进一步研究和探讨。 （三）我国惩治知识产权犯罪的路径 现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段和方式，所以，刑法如何应对新的犯罪、如何做出适时性调整则是一个重大的理论与实践问题。通过以上的分析，课题组认为，着眼于现实刑法欲保护知识产权而苦于于法无据的困境及未来刑法对知识产权保护的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的宽容限度，渐次通过以下路径达致刑法对知识产权的全面保护： 路径之一：通过司法解释，增强惩治知识产权犯罪的司法操作性随着时间的流逝，法规必须应用于各种不同的状况中，法官们在实施法规时，面临一种选择，即在原始法规始终不变的含义和暗地里加以修改使之符合时代需要之间的选择。这也就是人们时常所假定的陈旧法规会出现的进退两难的局面：即在已经死亡但仍合法的过去势力与显然非法的进步的魅力之间，法官们必须作出选择。 虽然在我国不存在法官造法，我国司法界同样面临如此的困境，这也是法律解释在具有成文法传统的大陆法系国家发达的原因。 目前，刑法的司法解释在审判实践中是大量存在的，其作用也是有目共睹和不容忽视的。我们认为，现阶段可以首先通过对司法解释的方式实现刑法对知识产权的保护。而且，最高人民法院与最高人民检察院已经分别于2004年、2007年公布并实施《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等司法解释，进一步明确了司法实践中审理侵犯知识产权刑事案件的标准，推动了刑事司法的发展。但是，刑法中关于商业秘密的判断标准、数额的计算方法、网络知识产权刑法保护等问题尚需司法解释予以完善；在刑事程序法方面，知识产权案件的证据审查、认定以及鉴定结论等问题亦需明确。 当然，司法解释也并不是一劳永逸的方法，司法实践中惩治知识产权犯罪的困境即是明证。其原因在于，“不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。而接近理性的刑法的标志是刑法关怀的倡行。刑法的关怀最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。人是全部刑法制度的出发点和归宿，我国应以此构架以刑法的立法解释的普适性、司法解释的具体性和判例制度的针对性为模式的刑法解释体系” 。 路径之二：通过立法解释，提升惩治知识产权犯罪的刑法解释体系的缜密性刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。其法律依据是《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项的规定，解释法律是属于全国人大常委会行使的职权之一。立法解释一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，我们认为，也可以对“知识产权”进行单独的立法解释从而实现刑法保护。例如，关于商业秘密的范围等问题就可以通过立法解释的形式予以明确。从法的效力位阶上来看，立法解释的效力要高于司法解释的效力，有利于在司法实践中得到较好的贯彻与执行，有利于法益的刑法保护，有利于实现法律的人文关怀。 路径之三：通过刑法修正案，提高惩治知识产权犯罪的明确性和稳定性 刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。“法的客观现实性，一方面对意识而存在，总之是被知道的，另一方面具有现实性所拥有的力量，并具有效力，从而也是被知道为普遍有效的东西。” 就目前的立法技术而言，修订刑法应采用刑法修正案的方式进行。1 997年刑法修订时，社会还处在转型时期，即建立社会主义市场经济的初期，我国刑法中关于侵犯知识产权犯罪的规定是与当时的社会环境、犯罪态势以及思想观念相适应的；而今科学技术的进步日新月异，社会主义市场经济稳步发展，诸多观念需要随着社会的发展进步而变革或者更新，而不能无视社会的发展。刑法观念也是如此，当今刑法也可称之为变动中的刑法，如果不适时做出调整与应对，则不能充分的保护法益与保障人权，损害刑法社会控制、法益保护以及人权保障机能 的实现。活生生的正义也就不能被具体化、实证化。因为，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活；离开生活的滋养，法律也就失去生存的空间以及存在的价值。对知识产权犯罪而言，应以刑事立法的方式细化罪名以及个罪的行为方式，并降低入罪标准，设置“禁止从业”资格刑的规定，以提升法律适用的可操作性，提高惩治知识产权犯罪的明确性和稳定性。例如，日本刑法典关于侵犯秘密罪中规定了“泄漏秘密”，《日本改正刑法草案》中增加了“泄漏企业秘密”的规定，而且该章之罪属于亲告罪。 我国台湾地区“刑法”在“对于人格权之犯罪”一章中规定了妨害秘密罪的类罪，其中包括：业务上泄漏工商秘密罪、职务上泄漏工商秘密罪，在其“专利法”中还规定了专利法上之泄漏专利秘密罪 ，以此观之，规定得更为细致，值得借鉴。由此，有了成文刑法的明确规定，在司法实践中，就会避免出现以上类似的诸多困境，这是罪刑法定主义的必然要求，是实现刑法关怀的有效途径，也是实现法律正义的必然选择，还是在全球化背景下与世界知识产权法律保护接轨的必然结果。当然，在侵犯知识产权的过程中，往往伴随着其他的犯罪行为，对其应按照刑法的有关规定定罪处罚。 路径之四：通过附属刑法，严密法网，完善知识产权刑事保护体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性 所谓附属刑法，是指非刑事法律中的刑事责任条款，属于广义刑法的范畴。纵观世界各国关于知识产权犯罪刑法规制，囿于知识产权刑事法律保护价值取向的不同，可以将刑事立法体例分为散在型立法模式、集中型立法模式以及结合型立法模式三种。其中，散在型立法模式，是指在相应的保护知识产权的法规中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，普通法系的多数国家及具有成文刑法典的日本等国均采用此类立法模式。集中型立法模式，是指以刑法典或单行立法的方式规定所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任。一些大陆法系国家，如巴西、瑞典等国采用该模式。结合型立法模式，是指在对侵犯知识产权行为定罪处罚时尊重刑法典的权威性，也兼顾犯罪的自身特征，结合刑法典和知识产权法规对犯罪行为进行处罚。其具体结合方式在德国、法国等国有所差异。 我国刑法分则第三章第七节集中规定了知识产权犯罪，而在专门的知识产权法律中并没有关于刑事责任的规定。可见，在立法模式上，我国采用的是集中型立法模式。这种模式有利于充分揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征，便于综合比较分析各种侵犯知识产权犯罪之间的区别与联系，从而实现侵犯知识产权犯罪罪刑设置的系统化，增强刑法的威慑力。但是，技术进步历来就是一把双刃剑，一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具，另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。 例如，网络环境中著作权的刑法保护、互联网中电子证据的采集、固定等问题即是适例。因此，顺应时代发展，因时而宜地对相关法律进行不断修改、完善是必然的趋势。 现代科学技术发展日新月异，要求包括知识产权刑法保护在内的知识产权法律制度对其作出及时而又合理的回应。即知识产权的刑事法保护体系应及时反映新技术发展的客观状况，以适应知识经济发展的实际需求。因此，“调节刑法典的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个刑事法律体系的根本任务”。 对于新出现的犯罪，特别是特定领域（如知识产权犯罪）的一般性犯罪，不宜通过单行刑法的方式予以规定；而附属刑法的特点能够及时地针对新出现的犯罪予以规制，可以保障刑法的稳定性，弥补刑法典之不足，更好地满足经济社会的需要。因此，根据知识产权犯罪的实际情况以及客观需求，我国关于惩治知识产权犯罪的立法模式可以由集中型立法模式向结合型立法模式转向，即在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式规定知识产权犯罪及刑事责任外，还应通过对著作权法、商标法、专利法、计算机软件保护条例等关于知识产权保护的法律法规中与侵犯知识产权犯罪有关的附属刑法规范的修正，充分发挥附属刑法的作用，严密法网，完善知识产权刑事保护体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性。 四、知识产权犯罪定罪量刑的立法建议 截至2008年8月，南山区人民法院已审结的402宗知识产权案件中，企业为当事人或者被害人的案件占案件总数的七成以上。其中，已审结的28宗刑事案件体现尤为明显，受害单位均为企业，且属于深圳市知名的高新技术企业就有16家之多。对于企业商业秘密、商标、专利以及著作权的保护，除应增强保护意识以外，更要针对不同的知识产权权利，制定和完善相关的管理及保护制度。其中，刑事法律的规制不容忽视，应在未来刑事立法作适当的调整与修改，使其更为科学、完善，以符合正义理念的实质性要求。 （一）刑事实体法方面 1.立法模式之选择 前已论及，世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法体例分为散在型立法模式、集中型立法模式以及结合型立法模式三种。现代科学技术发展日新月异，要求包括知识产权刑法保护在内的知识产权法律制度对其作出及时而又合理的回应。即知识产权的刑事法保护体系应及时反映新技术发展的客观状况，以适应知识经济发展的实际需求。根据知识产权犯罪的实际情况以及客观需求，我国关于惩治知识产权犯罪的立法模式可以由集中型立法模式向结合型立法模式转向，即在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式规定知识产权犯罪及刑事责任外，还应通过对著作权法、商标法、专利法、计算机软件保护条例等关于知识产权保护的法律法规中与侵犯知识产权犯罪有关的附属刑法规范的修正，充分发挥附属刑法的作用，严密法网。由此，完善知识产权刑事保护体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性。 2.立法内容之完善 如前所述，我国刑法第213条至第219条分别规定了具体七种知识产权犯罪，这对于保护知识产权、维护社会主义市场经济秩序具有积极的意义。但是，现行刑法对知识产权犯罪的罪名设置以及罪状表述由于缺乏立法上的完备性与前瞻性，导致司法实践中出现知识产权刑法保护不力的现状，在一定程度上，妨害了刑法机能的发挥，损害了权利人的利益，不利于知识创新和社会进步。因此，我们建议，立法机关应审时度势，及时修改完善刑事立法中关于知识产权犯罪的内容。 （1）知识产权犯罪罪名设立方面 第一，修改现有部分知识产权犯罪的罪状。鉴于侵犯知识产权犯罪的现状，建议对假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等罪名进行修改和完善。其一，扩大假冒注册商标罪的保护范围。一方面，明确规定假冒注册服务商标的行为也构成假冒注册商标罪，对与商品贸易相关的商品商标和服务贸易相关的服务商标予以同等的法律保护。另一方面，扩大假冒注册商标罪的行为范围，将商标法明确规定而现行刑法未予规定的另外三种商标侵权行为一并规定为假冒注册商标罪的客观行为形式。这样，既有利于增强商标刑事立法与商标法之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化。 其二，降低侵犯知识产权罪的定罪量刑的金额标准，明确有关金额计算标准，即对非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失的范围和具体计算方法作出明确规定。其中，将生产、销售侵权品的数量作为侵犯著作权犯罪的定罪量刑的标准之一。其三，取消侵犯著作权罪的“以营利为目的”主观要件，并将侵害著作权人信息网络传播权情节严重的行为纳入刑法规制的范围。 第二，增加部分知识产权犯罪罪名。其一，增设反向假冒商标罪。我国商标法第52条第四项规定了反向假冒商标行为，即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换注册商标的商品又投入市场的行为。作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害更大。而用民事法律规制商标反向假冒行为力度有所不够，但我国刑法对商标反向假冒行为缺乏规定。因此，有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制，以充分保护商标法益和市场经济秩序。 其二，侵犯著作权人人格罪。为体现刑法保护知识产权犯罪侵犯的法益，对于侵犯作者发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，情节严重的行为，应当追究刑事责任。 （2）知识产权犯罪刑罚规制方面 第一，增设资格刑。如剥夺再犯能力，规定禁止从业等。“公正是实施刑罚的一个主要原因……所谓犯罪人就是做了他原本应当避免的错事，因此需要受到惩罚的人——以偿还他所做的错事，将抵消他由于违法而得到的任何好处，利益，或者快乐。即便犯罪人不需要改造或者也不需要剥夺其犯罪能力，我们都不愿意看到做了坏事的人逃过处罚。” 例如，法国规定侵犯知识产权犯罪分子可能被判处一定的资格刑，即被判定有罪的人在不超过5年的期限内，剥夺其对商事法庭、工商会、职业工会以及劳资对等调解委员会的选举权与被选举权。对法人犯重罪或轻罪的，可以适用以下一种或几种处罚方法：解散；禁止从事或5年以内不准直接或间接从事一项或几项经营和社会活动；5年司法监控；永远关闭或5年之内关闭侵权企业；永远禁止或5年之内不参与公共市场活动；永远禁止或5年之内不准采纳公共集资；5年之内不准签发支票和使用信用卡；没收犯罪工具、材料及犯罪所得物品；张贴、公布法院判决。以上前三项处罚不适合政府机关，同时不适合政党、政治团体及职业工会组织。 可见，法国刑事法律关于知识产权犯罪刑罚的规定更细致、更为科学，甚至是“苛刻”。本课题组认为，这具有积极的借鉴意义。 第二，完善罚金刑设置。在刑罚适用上，对于首次因侵权犯罪的，一般判处缓刑并适当加重罚金；对于屡次侵权的以及情节特别严重的，则不适用缓刑；对罚金刑应当根据情节规定若干处罚幅度，并加大处罚力度。当然，在未来修改刑事立法中关于罚金数额的规定时，应坚持以下原则：其一，维护罚金刑作为刑罚的性质。即要在立法上和司法上真正将其作为刑事责任的实现方式，而不是将其作为置于刑事责任之外的为了实现某种特殊的政策性目的而适用的犯罪对策。其二，确定罚金刑与自由刑的比例。其三，以限额制为罚金刑数额规定的主要方式。其主要理由在于：无限额制不符合罪刑法定原则所要求的明确性；比例制难以明了罚金比例与刑事责任程度的关系。其四，对不同模式的罚金设定不同的数额。这样的立法，也就可以为司法提供具有可操作性的罚金刑的科处方向。 本课题组认为，这些关于罚金刑的设立模式对于实现知识产权犯罪刑事责任同样适用，即取消侵犯知识产权犯罪无限额罚金制的规定，明确规定限额制模式。在刑法理论与司法实务中，同样也应坚持这一立场。 （二）刑事诉讼程序方面 1.关于人民法院管辖知识产权案件管辖的完善。据《法制日报》，最高人民法院将研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭问题，并研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院。 这应是实务发展的方向。 2.应针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度，完善知识产权诉前临时措施制度。其中，以知识产权诉前临时措施为例，据最高人民法院公布的数据，2002至2007年，全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件607件，实际裁定支持率达到81.9%；受理诉前证据保全申请案件930件，实际裁定支持率达到91.8%；受理诉前财产保全申请案件354件，实际裁定支持率达到97.1%。与世界上许多国家相比，我国法院对于适用临时措施保护知识产权的态度是相对积极的，实际裁定支持的比例也是相当高的。 3.建立知识产权犯罪被害人的赔偿、补偿制度。传统的刑法理论认为，犯罪是侵害法益的行为，其表现形式就是违反国家所规定的刑事法律规范，犯罪是国家与个人之间的事情，和遭受实际侵害的被害人无关，国家偷走了被害人与犯罪的矛盾，被害人几乎处于被遗忘的境地。“国家不仅仅窃取了冲突，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。” 往往忽视了这样的事实：即在犯罪的认定中被害人的重要地位，因为，在一定意义上说，恢复被害人的权利是处理犯罪的第一要务。由是，应高度重视损害赔偿在保护知识产权中的重要作用，各级法院努力降低维权成本，加大侵权成本，确保权利人获得足够的损害赔偿。例如，在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油（集团）有限公司等商标侵权纠纷上诉案中，最高人民法院根据中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利1061万元，并判令将此全部获利作为原告的损害赔偿，这是目前最高人民法院判决赔偿额最高的知识产权案件。 结 语 知识产权制度是促进人类经济发展、社会进步、科技创新、文化繁荣的基本法律制度。在全球化的大背景下，刑法对知识产权的保护已是一个十分迫切的问题，刑法不能回避；同时，只有正视刑法对知识产权保护的困境，才能厘清刑法对知识产权保护的合法和合理的路径，实现法律正义以及法律适用的法律效果与社会效果的统一。总之，及时回应社会生活对其及其适用提出的挑战，知识产权刑事法律保护，仍然任重而道远。