引       言

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）的施行至今已六年有余。《证据规则》的实施建立了当事人举证责任制度、对于细化审判工作流程、厘清当事人举证责任分配、促进司法公正等方面起到了巨大的作用。然而不可否认的是，《证据规则》在我国司法实务界具体适用过程中引起的争议也是很大的，这一方面是因为司法解释本身对一些问题规定得比较原则，操作性不强，另外一方面也由于司法实践的复杂性，特别是在如何既坚持证据规则（特别是举证期限制度）的运用，又能最大程度的追求客观真实这两方面如何平衡也是值得深思的问题。我们作为基层法院的审判实务人员，根据现在法律、司法解释以及上级法院审判指导意见的规定，结合我们审判实践中遇到的问题，就证据规则适用情况进行了调研，以期能够促进审判工作的提高。限于篇幅，我们的研究主要就证据规则的四个方面展开：

    一、举证期限

    举证期限制度, 又称证据失效制度或证据失权制度, 一般是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的证据,逾期不举证则该证据丧失证据效力的制度。 举证期限制度以诉讼效率为基本价值追求, 其基本原理是通过限制当事人证据提出中的行使时间和排除逾期证据的效力, 达到防止证据突袭和诉讼迟延的目的。我国《民事诉讼法》以实事求是原则和客观真实目的为基础, 对举证期限没有规定, 实行的是证据随时提出主义。最高人民法院考虑到对当事人提交证据的时间有所限制, 在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》( 以下简称《民诉意见》) 第76条中规定:“人民法院对当事人一时不能提交的证据, 指定其在合理期限内提交。当事人在合理期限内提出有困难的, 应当在指定期限届满之前, 向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院确定。”这是我国民事诉讼最早关于举证期限的规定, 但它充其量只能是举证期限制度的一个内容, 而不是一个完整意义上的举证期限制度。因为, 《民诉意见》第76条规定得很不完备, 在实践中, 有些法官自行指定举证期限,自行规定逾期举证不予采纳, 采取了一种比较严格的限期举证方式; 有些法官也指定举证期限, 但采取的是一种比较宽松的方式, 当事人不遵守也不会受到相应制约, 因而仍然难以避免当事人在一审程序或二审程序甚至在诉讼终结后提出新的证据, 以致于当事人或代理律师搞“证据突袭”, 重复诉讼程序,增加诉讼成本, 浪费司法资源, 同时也对法院裁判的稳定性构成相当大的威胁。 

    为适应审判方式改革尤其是证据制度及审前准备程序制度改革, 督促对方当事人积极履行举证责任, 保障对方当事人的正当权益,最大限度地提高司法效益,最高人民法院在2002年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)中对举证期限制度作出了明确系统的规定,这标志着我国民事诉讼从证据随时提出主义向证据适时提出主义的嬗变,成为我国民事诉讼向实体正义和程序正义并重的格局迈出的关键一步。但由于《证据规则》部分条文规定的比较原则，缺乏可操作性，某些条款还存在缺陷与不足，而且，在实践操作中由于《证据规则》本身不可能对所有出现的问题都作穷尽解释，因此该规定在实践中的适用也不尽统一。

    (一)对民事举证期限制度的解读

    《证据规则》根据各级人民法院的实践经验, 借鉴国外的做法, 初步构建了我国的民事举证期限制度。

    1、规定了确定举证期限的两种方式。《证据规则》第三十三条规定了确定举证期限的两种方式, 一是当事人协商确定的期限;二是法院指定的期限。该条第二款规定:“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第三款规定:“由人民法院指定举证期限的, 指定的期限不得少于三十日, 自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”当然,当事人协商确定的举证期限, 必须得到人民法院的认可。

    2、明确了逾期举证将承担的不利后果。《证据规则》第三十四条规定:“人民法院将当事人逾期举证的行为视为主动放弃举证的权利, 对当事人逾期提交的证据材料,法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证除外。”此款的法律后果,即在于逾期提出证据会失去证据效力或证据资格的后果,使双方当事人在举证期限内能够积极地就对方的请求、主张进行充分的准备和辩论,从而有效地防止那些故意不提出证据, 滥用其权利提出新证据来拖延诉讼的行为。这在制度上保障了当事人在提供证据上的平等原则。

    3、界定了“新的证据”。《证据规则》第四十一条规定“新的证据”是指以下情形:“（1) 一审程序中的新的证据包括: 当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。（2) 二审程序中的新的证据包括: 一审庭审结束后新发现的证据; 当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许, 二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调查的证据。”《证据规则》第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的, 人民法院不予采纳。”这就防止了由于当事人的主观恶意行为, 如故意在开庭审理前不提供证据, 在开庭审理中搞证据袭击, 或者在一审期间不提供证据, 在二审或者再审期间再提供证据, 以实现其拖延诉讼, 损害对方当事人合法权益的目的。 

    4、规定新证据提供者应该承担民事补偿责任。《证据规则》第四十六条规定:“由于当事人的原因未能在举证期限内举证,致使案件在二审或者再审期间提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的,原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接经济损失,人民法院应予支持。”此条规定的确立, 使当事人的诉讼权利得到了平等的保护, 且法院避免了因随时提出证据造成重复开庭而导致国家诉讼成本投入的增加,从而使诉讼成本降低,符合诉讼经济的要求,同时也是充分运用诉讼费用机制,鼓励诚实诉讼,抑制恶意诉讼和拖延诉讼的行为。

    5、对延期举证作了规定。《证据规则》第三十六条规定:“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的, 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。”这一规定完全考虑到了当事人在举证期限内提交证据有困难的情形。

    （二）民事举证期限制度的具体适用

    1、当事人商定举证期限与法院指定举证期限之关系

根据《证据规则》第三十三条的规定，举证期限有两种产生方式：一是由双方当事人协商确定，二是由人民法院指定。但是在司法实践中，一般情况下都是由法院在举证通知书中指定举证期限。

    《证据规则》明确规定举证期限可以由双方当事人协商确定，目的就是为了强调当事人之间的诉讼契约。当事人协商举证期限，有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威。由当事人协商确定举证期限，具有以下优点：第一，是当事人程序主体地位的体现，是对当事人意思自治的尊重。明确当事人享有程序选择权,可以在相当程度上减少各方当事人之间以及当事人与受诉法院之间在行使诉权和审判权的过程中可能产生的冲突，从而提高诉讼效率,促进诉讼公正。第二，举证期限的确定直接涉及证据是否失权的问题，如果该期限是由当事人协商确定,往往更能得到当事人的认同,可以减少法院依职权指定举证期限而给当事人造成的对抗心理。第三，由当事人协商确定举证期限也可以避免法院不顾案情，一律指定最短举证期限而导致当事人无法在规定的时间内完成举证现象情况的发生。因此，我们认为，在审判中应明确确定当事人商定举证期限的优先地位,同时辅之以法院指定举证期限。不可否认,当事人协商举证期限有可能会在一定程度上增加法院的工作负担,但相对于此后所作之判决更能得到双方当事人的一致认同,从而使诉讼获得正当性基础来说,这种“成本支出”显属必要。

    另外，考虑到当事人协商确定举证期限之弊端,实践中,应由受诉法院对当事人的协商行为进行必要的指导。 首先,有必要在规则层面明定法院告知当事人可以自行商定举证期限的“阐明”义务,即法院应当在举证通知书中载明当事人享有协商确定举证期限的权利,同时告知当事人也可以申请法院指定举证期限。其次,究竟是由当事人自行商定还是由法院指定,属于当事人程序选择权的范围,应由当事人自行斟酌。如果双方当事人就举证期限的确定方式之取舍难以达成一致意见,则从诉讼经济原则出发,直接由法院指定举证期限。最后,如果双方当事人选择自行商定,那么法院应该另行召集当事人对举证期限进行具体协商。在协商过程中,法院应针对当事人可能缺乏对案件的全面了解以及欠缺法律知识等弱势所在,对当事人进行相应的指导,以便尽量帮助当事人确定一个合理的举证期限。在此基础上,如果当事人自行商定的举证期限合法合理,则根据《民诉证据规定》第三十三条第二款的规定,人民法院应予以认可。申言之,只有在当事人商定的举证期限明显不合理或最终无法就举证期限达成合意的情况下,法院才能依职权为当事人指定举证期限。

    2、关于简易程序及其转化为普通程序之举证期限问题

   《证据规则》第八十一条规定,法院适用简易程序审理案件,不受本解释中第三十三条第三款的限制。由于《证据规则》对法院适用简易程序审理案件指定举证期限没有上限和下限的要求,因此在实践中如何确定简易程序的举证期限,各基层法院的做法不一。比较一致的是,大多数基层法院都是统一规定了简易程序的举证期限,并不依案件的具体情况而在指定举证期限上有所区别。我们认为，对于简易程序的举证期限,各基层法院不能也没必要规定统一的举证期限。因为,每一个案件的具体情况不同,所需的举证期限也不同，法官应根据案件的具体情况,指定不同的举证期限,当然也要兼顾到当事人的协商。

    实践中，由于立案时对案件的审查主要是形式审查而非实质审查， 而当事人又没有适用简易还是普通程序的选择权, 一些案件在立案时看起来简单而实际上比较复杂，在转换为普通程序后，原定的举证期限可能不足，是对不足的期限进行补足，还是重新指定一个月以上的举证期限，《证据规则》中并没有规定，实践中也做法各异。我们认为，对普通程序不少于30日的举证期限应理解为在整个诉讼程序中给予当事人的举证期限不少于30日。因此，对于简易程序转化为普通程序的案件，只要连续计算的举证期限不少于30日即可, 理由如下：

    第一，转程序的案件连续计算的举证期限不少于30日，并非是对当事人程序权利的侵害, 法院在选择转程序时已经充分考虑了相关法律规定、案件的难易程度及当事人的具体情况等因素, 法院指定举证期限的长短也是针对不同诉讼程序以及当事人调查收集证据的能力而定，充分体现了对当事人程序权利的保障, 而且诉讼权利对任何当事人应一律平等，对直接适用普通程序与由简易程序转为普通程序的案件当事人来讲，后者可再行指定不少于30日的举证期限显然有违公平原则。

    第二，能够节约诉讼成本，提高诉讼效率，促进当事人积极、主动举证。实体的公正是必需的，而效率也不容忽视, 如果转程序后再指定不少于30日的举证期限，势必产生时间的拖延，影响诉讼进程，浪费诉讼成本，甚至还不利于促进当事人积极收集证据。事实上，诉讼程序启动时，当事人未必知悉案件可能转程序或何时转程序, 因此无论原告或被告，为了充分维护自已一方的权利，在简易程序指定的举证期限内一般都不会怠于举证，当然更不愿也不敢冒证据失权的风险，当事人必定已做了大量收集证据的工作,所以即使转程序后，大多数当事人在新的举证期限内需要收集的证据亦是有限的，如果当事人确实无法在新的举证期限内完成举证，其亦有权向法院申请延期举证，因此再另行指定不少于30日的举证期限完全没有必要。 

    3、提出管辖权异议案件的举证期限问题

   《证据规则》对被告提出管辖权异议的案件的举证期限如何确定问题，未作出规定。由于被告提出管辖权异议时举证期限已经确定，异议提出是否导致举证期限的中止，实践中有三种不同认识：一是认为应该等待管辖权确定后，再重新指定举证期限；二是认为应中止举证期限，等管辖权确定后，举证期限继续计算；三是认为管辖权异议和举证期限是两个不同的问题，管辖权异议的提出不影响举证期限继续进行。 我们认为，对于第一种观点，如果等待管辖权确定后再重新指定举证期限，势必影响案件的及时审理，而且管辖权异议问题可能要经过一审、二审才能最终确定，当事人可能以此达到恶意拖延诉讼的目的。而第三种观点也是不能成立的，理由是：第一，在被告既想提出反诉又对管辖权表示异议的情况下，可能妨碍被告诉讼权利的行使：若被告想提出反诉，必先等到管辖权异议确定后再提出，因为如果被告在管辖权异议未确定时提出反诉，可能被视为默认管辖；如果等管辖权异议确定后再提出反诉，则此时可能已超过提出反诉的期限，因为《证据规则》第三十四条第三款规定，当事人提起反诉应当在举证期限界满前提出。第二，从提出管辖异议到不服一审裁定上诉及二审审理，解决管辖异议的问题一般都在30日以上，而实践中绝大多数案件是法院在受理案件之时就在举证通知书中指定当事人的举证期限，而且各法院为了提高办案效率、缩短办案期限，往往指定的举证期限都较短，大多以规定的底线30日作为当事人的举证期限，当事人不可能在这么短的时间内行使完管辖权异议又行使举证的权利。

    我们认同上述第二种观点，认为管辖权异议应作为举证期间中止的一种情形，即如果当事人提出管辖异议，举证期限应和答辩期同时中止，待管辖权确定后，举证期限继续计算。这样既可以使案件及时得到审理，又可以保护当事人的其他诉讼权利。

    4、在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，是否重新确定举证期限问题

    《证据规则》第三十四条第三款规定，当事人在举证期限届满前可以增加、变更诉讼请求或者提起反诉，但并没有规定人民法院是否有义务再次重新指定举证期限或当事人是否可以协商确定举证期限。我们认为，当事人增加、 变更诉讼请求或者提起反诉是当事人一项重要的诉讼权利，法院应当根据案情的需要重新给予当事人一定的举证期限。理由如下：第一，从理论上说，实体请求的增加或变更及反诉意味着与新的一项诉讼请求的相关证据会发生变化，法院再次给予当事人合理的举证期限并不为过。第二，《证据规则》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”既然经法院告知后变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限，那么当事人依照《民事诉讼法》的规定行使增加和变更诉讼请求的，人民法院也应当重新指定举证期限，且当事人增加和变更诉讼请求都是对先前诉讼请求的改变，反诉请求则是原告方事先完全不知道的诉讼主张，如果当事人在举证期限的最后一天增加和变更诉讼请求或者提起反诉，则对方当事人根本没有时间收集反驳证据。因此，在此种情况下，法院原先指定的举证期限可能不能满足当事人收集证据的需要，故法院应重新赋予当事人一定的举证期限。第三， 当事人举证旨在证明诉讼请求的成立以及反驳对方的诉讼请求，当事人在对方提出新的诉讼请求之前，不可能预先准备该项新诉讼请求的反驳证据。《民事诉讼法》第一百二十六条既然规定了原告增加诉讼请求，被告提出反诉，可以合并审理，那么法院在审理时就应当充分注意到合并审理的质量，并根据案情的需要适当地重新确定举证期限，使当事人有时间为新的诉讼请求调查收集证据。

    二、证据交换

   （一）证据交换制度的发展及现状

    我国民诉法及其适用意见没有规定证据交换制度，在总结最高人民法院和各高级人民法院审判实践经验，吸收学术界理论研究成果的基础上，《关于民事诉讼证据的若干规定》第37－40条对证据交换作了比较细致、明确的规定，这些规定对证据交换的范围、证据交换的时间要求、证据交换的操作问题、再次进行证据交换的问题等作了原则性规范。最高人民法院的这个规定很明显在我国确立了证据交换制度的雏形，为将来我国完善并在法律上明确规定证据交换制度奠定了良好的基础。但尽管如此，还是比较粗糙的，该司法解释并未制定切实可行的操作规范，具体操作规划更多的是由各高级人民法院、中级人民法院自行制定指导性意见，如深圳市中级人民法院2003年8月制定通过了《深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则》，对庭前证据交换的时间、组织人员、交换方式、提出新证据的期限、当事人未参加庭前证据交换的后果、庭前证据交换成果的固定等进行了规定，目前为深圳市法院所适用。

   （二）现行证据交换制度中存在的问题

    1、未将证据交换程序作为一个独立的审前程序对待,具体表现为:

    一是将证据交换程序沦为成为庭审程序中的举证、质证程序。按照最高法院证据规则的规定，证据交换应当在开庭审理前进行，而广东省高级人民法院及深圳市中院也规定，证据交换的日期原则上应安排在最后一方当事人举证期限届满之日，最迟不得超过三日。而司法实践中对于证据交换往往安排在开庭审理当日，在庭审前组织当事人进行证据交换，完成举证、质证，这样实际是将庭审程序中的法庭调查中的举证、质证阶段置于庭前完成，造成为证据交换而交换的局面。而事实上，采各国立法体例及我国设立证据交换制度的初衷，是将证据交换制度作为一项独立的审前程序加以建构的，具有独立的制度价值，另外，放在庭审前进行证据交换有这样几个好处:第一,庭审前证据交换由于不属于正式开庭,因而其程序相对简化,有的诉讼原则可以不予适用,比如公开原则就是如此。第二,在庭审前交换证据,可以用多样化的方法来进行。第三,庭审前交换证据可以在相对和平的氛围和色彩中进行,当事人之间可以缓和其庭审中往往会出现的对抗性;与此相适应,通过庭前交换证据更容易固定争议，使当事人之间达成和解。而如果仅仅是为了“交换”而交换，那这项制度即没有任何实际价值，而且还会带来很多难以解决的矛盾，如根据证据交换规则，证据交换之日，举证期限届满。而如果在开庭当天进行证据交换，有的当事人在当天提供证据，根据其举证通知书的要求，其当庭提交的证据早已过举证期限，因此，对方当事人往往会以其提交的证据超过举证期限为由不予质证；而提交证据的一方当事人又通常以系在证据交换日提交的，因而未超过举证期限作为抗辩。这种情况往往确实使证据交换主持人觉得难以裁断。

     二是将庭前证据交换等同于送达程序。如有的法院证据交换指导性意见规定：庭前证据交换原则上采用当事人双方同时到庭交换方式。对案情简单、证据单一的案件，可以采取送达的方式进行证据交换。实际上根据证据交换制度的程序设计，它涵盖了证据送达和对证据的初步意见发表这两个内容，而证据送达是不需要双方当事人同时到庭的，另外对于案件简单、证据单一的案件，完成了送达并不代表完成了证据交换，因为当事人收到的仅是对方的证据，但对于对方关于证据的初步意见并不知晓。

     2、证据交换主持人规定得不明确，审判实践中操作也比较混乱：

     按最高法院证据规则的规定，证据交换应当在审判人员的主持下进行，但这一规定比较笼统，但这里的“审判人员”究竟何指?实务中的理解并非一致,有的理解为主审法官,有的理解为法官助理,还有的理解为书记官，而还有的理解为三者皆可。而《深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则》规定为应由法官主持，而如果审判庭有法官助理的，也可由法官助理主持。而我院操作也不统一，在配置专门司法事务官时，规定由司法事务官负责庭前证据交换，但由于目前各庭已无司法事务官配置，往往都由案件主审法官亲自进行，特殊情况下委托法官助理或庭审书记员进行。而由主审法官主持庭前证据交换，也有人认为会造成法官先入为主，影响公正审判。

    3、现有的证据交换制度更体现为法院依职权组织当事人证据交换，证据交换范围和证据交换方式单一。

   《证据规则》规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”

   《深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则》则将证据交换案件的范围定为适用普通程序审理的一审案件，基层法院适用简易程序审理的案件，一般不进行庭前证据交换，但证据较多的案件、当事人申请交换证据的案件除外。

    从以上规定可以看出，我国现行司法实践中对证据交换的范围一般以案件是否复杂疑难（这包括适用普通程序审理的案件、证据较多的案件）及当事人是否申请来确定，而司法实践中当事人几乎没有申请证据交换的，至于适用简易程序的案件同时证据不多的案件则不适用证据交换。而对于证据交换的方式来说，则以人民法院依职权组织为主，不太体现当事人自主交换证据。

    4、在人民法院依职权组织证据交换的情况下，如一方当事人不参加证据交换的后果如何规定不明确。

    在这种情况下，最高法院《证据规则》并没有规定，而《深圳市法院民事诉讼庭前交换证据规则》规定：“一方当事人无正当理由未按期到庭进行证据交换，应视为到庭并已提交证据的另一方当事人或第三人已完成庭前交换证据”。但该条意思并不明确，是否应理解为未到庭一方当事人认可对方证据？还是应理解已完成庭前交换证据一方的当事人仅是完成了向对方送达证据而已？实则语焉不详，也给审判实践带来了很大的困扰。

   （三）对完善我国民事诉讼证据交换制度的构想

    基于上述分析及从实际国情出发，我们认为我国民事诉讼有必要重新构建证据交换制度。重新构建证据交换制度应注意如下十个方面的问题：

    1、证据交换制度宜在庭审前设置一个审前程序实施。基于证据交换制度的价值和特点，应将其作为一个独立的审前程序加以实施，主要用于证据交换和明确争点。证据交换在制度设计上应为两个环节:一是当事人提交的证据送达。在当事人向人民法院提交证据后，应由书记员在三个工作日内向对方当事人进行送达，向当事人送达证据时应同时送达证据交换通知书，该通知书告知当事人可于庭审前十日内以书面方式发表对对方当事人证据的意见并提交给人民法院或对方当事人。二是如当事人在人民法院指定的日期内未自行完成证据交换，人民法院应向当事人开具证据交换传票，传唤当事人于开庭前十日到人民法院进行证据交换。人民法院组织的证据交换不超过两次，最后一次交换宜截止于庭审前三日。

　　2、证据交换制度原则上只适用于由合议庭审理的普通程序案件和证据较多的案件。这是因为虽然从程序公正的角度说，所有的案件都应设立证据交换制度，但目前考虑到人民法院特别是深圳法院的工作实际，对所有的案件适用证据交换制度是不大现实的，司法资源不足以承受如此巨大的工作量，因为规定在审前交换证据，这实际上是增加了一个程序。而且对于由独任庭审理的小案件来说，经验告诉我们90%的案件在一个程序内就可以处理完毕，因而增加一个程序无疑降低了诉讼效率。但人民法院仍可以下发证据交换通知书的形式，倡导简单案件的当事人自行完成证据交换。

    3、证据交换宜由主审法官主持。目前关于证据交换法官主要有两种看法，一种是认为应由专门的审前法官负责。他们主要是担心审理法官提前介入审前程序会导致先入为主。这种担心其实是没有必要的，且在目前的司法实践中很难做到。特别是深圳法院目前并不具备成立专门的审前法官或是司法事务官的条件。另外一种是由主审法官主持。我们认为这是合理的，因为证据交换的主要目的是固定证据，明确争议焦点，让审理法官提前了解案件事实,明确双方争执所在,做到心中有数，以便在庭审过程中引导当事人围绕争议焦点进行诉辩。如果审理法官不介入证据的交换过程,这个目的就达不到;这个目的达不到,就意味着审理法官到庭审之时还是要从头开始认识案件事实,这等于是重复劳动,浪费诉讼资源，导致证据交换制度的功能受到了极大限制。在特别情况下，也可由主审法官委托具有一定工作经验的法官助理完成。

    4、证据交换主持法官应以多种方式指导当事人举证。证据交换主要在当事人间进行，法官只能主持而不能过多干预，但这种主持也不应是消极的，法官应采取多种方式包括向当事人书面发送《举证须知》等指导当事人举证，以使举证过程有利于明确案件争议焦点。 

　　5、证据交换主持法官可以适当主动帮助缺乏能力的一方当事人进行证据交换。当事人能力有强弱之分，如果证据交换法官不在进行证据交换时对弱势方特别是缺乏足够能力的当事人予以适当帮助，则证据交换不可能如期高质量完成，这显然不利于诉讼公正的实现，也影响诉讼效率。因此证据交换法官对这样的当事人进行适当主动帮助是必要的，当然在采取帮助措施时应同时通知对方当事人。 

　　6、增强法官责任意识和强化法官对证据交换的管理。证据交换的主持法官和案件审理的法官不是同一人，因而如果不增强法官的责任意识，就有可能造成案件审理的法官完全不理会主持证据交换的法官的工作，在案件审理中重新再来，导致审前准备程序形同虚设，徒增当事人和法院负担。因此，亟待增强法官责任意识。又因证据一般都在当事人双方间进行，为防止证据交换的滥用，因而有必要由法官加强对证据交换的管理。 

     三、证据的质证、认证

     对证据的质证是指在诉讼过程中，在法院主持下，当事人双方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对对方当事人提出的证据进行质辩的活动。对证据的认定则是法官对于当事人举出的和法院自行收集的证明材料，通过法庭质证，进行分析研究后，按照一定的标准鉴别真伪，确定其关联性和证明力，从而认定案件事实的一种诉讼活动。对证据的质证与认定是法庭审理过程中非常重要的两个环节，往往决定着法官能否查明与析清案件的关键事实。在审判实践中，对于证据的质证与认定存在许多亟待解决的司法难题，比如缺席审理中的证据认定问题、视听资料证据的合法性和证明力的认定问题等等，这些都值得我们去研究和探讨。

     （一）缺席审理中的证据认定

     缺席审理在民事案件审理过程中占有一定比例，而且近年来有逐渐呈上升的趋势。缺席审理是指被告或者第三人不到庭参加诉讼，由于被告或者第三人未到庭，其未对原告提交的证据发表质证意见，从而影响到法官对证据的判断和认定。

造成缺席审理有以下几个原因：一是被告或第三人下落不明，法院通过直接送达、邮寄送达、留置送达等其他方式均无法送达的情况下，采取公告形式向被告或第三人送达诉状副本、开庭传票、证据等应诉材料，在确定开庭时间到来之时，被告未能到庭参加诉讼；二是被告或第三人收到开庭传票后，由于其自身原因未到庭参加诉讼；三是被告或第三人在庭审中途退庭。被告经法院传票传唤后拒不到庭或者中途退庭，其行为可视为其对其诉讼权利的自由处分。但是，被告放弃质证的权利并不意味着认可原告提交的证据，特别是在采用公告送达传票这种拟制的送达方式的情况下。因此，查明案件的事实有赖于法官对原告提交的证据进行严格审查，通过筛选、甄别从而认定其效力，这同时也大大加重了法官的证据认定责任。

     现行法律、法规及相关司法解释中关于证据认证的规定主要包括以下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。”第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。” 纵观上述我国有关证据认定的规定，可以发现其均是建立在原、被告等当事人均出席庭审的基础之上的。法规规定证据的认定必须有一个质证的过程，其目的在于通过相对方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对对方当事人提出的证据进行质辩，就证据的可采性和证明力对法官心证产生影响，使法官能够判定证据能力和证明力。如果被告或者第三人缺席，未参加诉讼，也没有提交答辩状，甚至不提供任何证据材料时，质证和辩论程序无法正常进行，对一方当事人提供的证据材料的真实性、合法性、以及关联性就很难判断，使得相关证据的审核认定具有特殊性。

一般地说，在被告或第三人未到庭的情况下，法官应遵循实事求是原则，运用公平公正理念，凭借审判经验和逻辑推理，对原告提供的证据进行全面、客观、严格地审核，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。如缺席方提交了书面答辩意见，还应考虑缺席方的答辩意见，以查明案件事实，作出支持或驳回原告诉讼请求的裁决。具体而言，法官在缺席审理案件过程中对证据进行审核应该注意以下几点：

     1、严格审查核对证据原件。法官应当严格审核原告的证据是否为原件或者原物，原告提交的复印件、复制品与原件、原物是否相符。没有与原件或者原物核对的复印件、复制品作为单一证据应认定为无证明力或者证明力弱。对于存疑的原件或者原物应主动展开调查、认真核实，做到严格审核，不遗漏任何可疑之处。

     2、符合逻辑推理和日常生活经验的证据，对其效力一般应予以认定。对于那些根据审判经验或者生活经验和常识就可断定是伪造、变造及篡改的证据，法官应当以其真实性为由否定其效力。

     3、相互关联、印证的证据效力优于孤立、单独的证据。相互关联、印证的证据，能够从多个不同角度反映出案件的事实，在被告或第三人未到庭的情况下，如果原告提供的是相互关联、印证的证据，在严格审查不存在相互矛盾及有其他存疑地方的情况下，该证据的可信度较高。相反，孤立、单独的证据可信度就较低了。

     4、法官应当严格审核证人或者提供证据的公民、法人或者其他组织与原告是否存在利害关系。对于有利害关系的一方提供的证言或者证据，认定其无证明力或者证明效力较弱。对于经过公证的证据，在没有相反证据证明其确实存在问题的情况下，应予以认定其具有证明力。

    综上，对于无质证意见的证据，由于缺乏相对方质辩的过程，法官在认定时不能仅仅简单采用“劝辩论式”审判方式进行庭审。因客观上不存在相对方询问、辨认、质疑、辩驳等核实过程，法官应该依据职权进行必要的“纠问”，向原告询问相关事实及与其举证有关的事项，对证据材料的来源、真伪、效力等问题进行严格审核，必要时候主动进行调查，必要的时候进行技术鉴定，从而去伪存真，确定有关证据的真实性、关联性和证明力，从而辨别原告所举证据及所作陈述的真伪。

    （二）视听资料证据的认定

     视听资料是我国民事诉讼法规定的一种独立的诉讼证据类型，在信息化程度高度发达的当今社会，它对人民法院查明案情、正确处理民事纠纷，具有其他证据无法替代的优越性，但是其本身又具有可能侵犯到公民隐私权、内容易于被伪造、变造和篡改的缺点。关于对视听资料的认定，特别是对其合法性及证明力的认定，一直是司法实践过程中的重点和难点。

     1、视听资料的合法性的判断标准

    最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这成为了我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。但是，在审判实践过程中，此项排除规则相对于民事证据认定而言显得过于严格。因为在现实生活中，由于经济主体各方的相互博弈，社会诚信危机在一定程度上依然存在，当事人在自行收集证据时先经对方同意再录制材料的可能性几乎为零。大部分情况下，只有在秘密录制的情况下才有可能取得真实的证据。不区分具体情况，对未经同意录制的视听资料一概全盘否定其证据效力，将使得视听资料的证据价值大打折扣。因此，随后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》淡化了这一排除性规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，这是对包括视听资料在内证据合法性的内在要求。我们认为，法官在对视听资料证据合法性认定的过程中，应该严格把握“合法权益”这一标准。

    “合法权益”指的是我国法律法规赋予公民的各项权利。学界通说认为，私自录取的视听资料侵犯的主要是指自然人的隐私权和商业秘密权。一般地，认定私自录取的视听资料的合法性的关键是如何来理解“合法隐私权”的内涵，以便在司法实践中正确区分合法取证行为和侵犯他人合法权益的界限，从而认定有关视听资料的证据效力。

     法官面对视听资料证据，首先应当查明视听资料的来源。视听资料的来源，在很大程度关系到视听资料合法与否问题。视听资料的来源的查明，包括查明视听资料录制的时间、地点，策划与参与录制的单位及个人，录制的目的，收集的过程以及被录制人是否知晓等情况。根据视听资料的来源，具体地可将其分为公共场合下录制的视听资料的录制和非公共场合下录制的视听资料两种。一般而言，公共场合无隐私。虽然未经对方当事人同意公开录制其在公共场合的言行，但由此所形成的视听资料一般可以作为有效证据认定。如在海关、机场、银行柜台、自动柜员机等场所安装的摄录设备是公开面向全社会的，摄录的对象也是不特定的过往人员或顾客，摄录的行为并不以被摄录对象的知晓或同意为前提。这些公共场合录制的视听资料可以被认定合法有效。例如，银行客户在办理存取款的同时与银行达成的口头协议，在海关发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，这些视听资料的录制是在无意中完成的。因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，使其与窃录、偷拍等的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应当作为定案的证据。在非公共场合下，录制人未经对方同意的私自录制的视听资料才可能会侵犯到自然人的隐私权或者商业秘密权，是否能够作为证据使用应具体看私自录制行为是否侵犯了自然人的“合法隐私”。这里的“合法隐私”应同时满足下列五个条件：1、录制内容所涉信息与个人有直接关系；2、被录制的个人不愿意公开此项信息；3、该项信息不公开并没有侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定；4、采集或者公开该项信息将对其个人造成侵害；5、被录制的个人没有公开自己隐私的义务。如果被录制的信息不同时满足上述五个条件，那么当事人私自录制行为并未侵犯到相对人的“合法隐私”，其不必承担相应的法律责任，由此所形成的视听资料可以认定其合法性。

     2、视听资料证据的证明力认定

    上面讨论了视听资料证据的合法性问题，解决了视听资料作为证据使用的证据能力问题，即确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格。下面在此基础上需要判决视听资料证据的证明能力，即确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。

    我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对民事诉讼法的这一规定作了进一步的发展。因此，人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，其必须结合其他物证、书证等相互印证。那么，视听资料证据是否只能作为间接证据存在，仅起到辅证的作用？

     视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，存在可能失实的诸多因素，容易被伪造、变造及篡改，从而损害其证明力。我们认为，虽然视听资料存在上述缺点，但是其也具有直观、动态、逼真等优点，视听资料往往能直接反映出案件的事实情况，不应仅仅作为辅证对待。和其他证据一样，视听资料也必须经过质证进行分析研究后，按照一定的标准鉴别真伪，确定其关联性和证明力后，才能作为定案的根据。对于视听资料的证明力的认定，我们认为应该法官应当遵循以下两点：

    第一，法官可以根据内心确认，结合审判经验和生活认知，对视听资料证据的证明能力作出判断与认定，也包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据的情况。在审判实践中，视听资料证据在某些情况下将成为记录民事活动的第一手资料。在这种情况下，不应该仅仅将它们作为辅证对待，还应该根据视听资料的可信程度判断其证明力，摆脱个别案件的某方面重要的事实将面临着没有其他证据加以佐证，若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又明显有失公平的窘境。

    第二，针对视听资料证据的容易被伪造、变造及篡改，记载模式存在脆弱性的若定。我们可以对其进行严格审查，有必要的情况下实施鉴定。对于那些根据生活经验和常识就可断定是经过剪接、加工等方式进行伪造、变造及篡改过的视听资料证据，法官可以在证据资格审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，在现有的科学技术条件下可以通过技术鉴定得出正确、可靠的结论。

    综上，视听资料证据作为一种较为特殊的证据类型，其自身来源的合法性及证明力的认定问题上，因其自身的特点，较其他证据类型的认定显得更为错综复杂，法官在认定的过程中，应当根据审判经验，综合考虑各种因素，根据具体个案的不同情况确定其合法性和证明力，也不宜机械地认定所有的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据进行佐证才能认定案件的事实。

四、司法鉴定

    （一）司法鉴定概念之解读

    对于司法鉴定的概念及范围，学界主要存在以下三种观点：一种观点认为司法鉴定不仅存在于诉讼案件中，也存在于非诉讼案件中； 有观点认为司法鉴定是司法活动中的一个专门概念，诉讼程序包括侦查、起诉、审判、执行等活动。而司法鉴定是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动； 还有一些学者认为，司法鉴定只存在于审判过程中，不是审判过程中的鉴定，不属于司法鉴定。 

    研究我们国家目前有关司法鉴定的法律法规，如2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》 和《民事诉讼法》 ，可以得出以下结论：第一，司法鉴定是指在诉讼中进行的司法鉴定，包括刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼过程；第二，时候进行鉴定，决定权在于人民法院，而不是其他任何机关，人民法院认为需要鉴定的就鉴定，认为不需要的，即不鉴定；第三，委托（交由）鉴定授权或者指定鉴定权由人民法院行使，而不是由其他机关行使。限于篇幅，本文仅研究民事诉讼中的司法鉴定。

    （二）民事诉讼司法鉴定制度的现状

    我国至今没有全国统一的司法鉴定法，有关司法鉴定的立法散见于各类诉讼法或规范性文件中，而且法条较少，缺乏具体细致的可操作性；而相对于刑事诉讼司法鉴定而言，民事诉讼与行政诉讼中有关司法鉴定的立法更为缺乏。2001年12月21日最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》））后，民事诉讼司法鉴定体系初步建立起来，具体框架如下：

    1、鉴定程序的启动

    现行《民事诉讼法》规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的”，应当鉴定 。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第73条和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》第三条延续了《民事诉讼法》对于鉴定程序启动的规则：即由人民法院认为需要鉴定或者应当由人民法院委托鉴定的，应当进行鉴定。但从审判实践中看，一般是由当事人申请鉴定，而人民法院依职权鉴定的较少。故此，在《证据规则》第二十五条中，规定了当事人在一定期限内有权申请鉴定，但是否允许鉴定，仍需人民法院决定。该条第二款同时规定了负有举证责任的一方当事人有责任提出鉴定申请，如无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定予以认定的，应当承担举证不能的责任。换言之，即使人民法院认为负有举证责任的一方应当提出鉴定申请，但如该方不愿提出鉴定，则法院也没有权利或义务主动进行司法鉴定。由此说明，我国民事诉讼的司法鉴定制度的启动是由人民法院进行的，启动的方式有主动和被动两种：一是人民法院应当进行司法鉴定的事项，人民法院应当主动进行；一是人民法院根据当事人的申请，被动同意或者不同意进行。 

    2、鉴定机构和鉴定人员的确定

    当事人提出鉴定申请，经人民法院审查同意后，或人民法院决定依职权进行鉴定后，下一步就是如何确定鉴定机构和人员的问题。根据有关法律法规、司法解释的规定，确定有资格的鉴定机构和人员有以下两种方式：

    第一，当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员。鉴定机构是指对某一专门性问题能够进行鉴定的职能部门。鉴定机构大多是法定鉴定机构。法定鉴定机构指法律、法规明文规定的对某一专门性问题有权进行鉴定的职能部门。《民事诉讼法》未规定当事人可以协商确定鉴定机构和鉴定人员。《证据规则》第二十六条做出了关于当事人可以协商确定鉴定机构和鉴定人员的规定。后来最高人民法院于2002年2月22日发布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》又重申了这一规定。 

    有鉴定资格的鉴定机构，由于其所述系统不同，其资格确定也不尽相同，但司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》 和《司法鉴定人登记管理办法》 对鉴定机构和鉴定人的资格进行了规定，可以视为成为司法鉴定机构和鉴定人的准入条件，在此基础上，再根据不同行业和所述部门规定一些特别条件。如1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部联合颁发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第十三条规定作为精神疾病鉴定的鉴定人，需要具备下列资格之一：“（一）具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员。（二）具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员” 

    至于当事人协商的方式，可以为当事人自行协商，或由当事人提起申请，由法院主持双方当事人协商。

    第二，人民法院指定鉴定机构和鉴定人员。由于以下原因，当事人往往协商不成，无法确定鉴定机构和鉴定人员：（一）双方意见相左，互不相让，无法协商一致；（二）由于人际关系的因素，一方当事人提出自己信任的鉴定机构和鉴定人，但往往得不到对方当事人的信任，无法共同委托鉴定机构和鉴定人员。此时，人民法院有必要指定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员。

    3、司法鉴定结论的认定

    如前所述《证据规则》第二十五条明确了司法鉴定是当事人举证的一种方式，由此形成司法鉴定结论是证据的一种。从司法鉴定的性质来看，司法鉴定是一种在科学实验基础上的主观认识活动，因此，鉴定结论不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，只是一种拟制事实。它既不是“证据之王”，也不是“科学的判决”。 与当事人提出的其他证据一样，司法鉴定结论也需要经过充分的质证和法官认定的过程，才能作为审判的依据，这既是现代证据裁判的基本理念，也是我国民事诉讼中证据规则的要求。

    （1）司法鉴定结论的质证

最高人民法院。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第七十二条规定：证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论质证。作为证据的一种，司法鉴定结论是对客观事实的主观认定，并不具有当然的证据效力，必须经过质证完成去伪存真的过程，才能作为认定案件事实的依据。司法鉴定结论的质证过程与一般证据的质证过程基本相同，即由诉讼双方对证据采取质疑、询问、辩驳等形式进行对质、核实的活动。但司法鉴定结论的质证又区别于一般证据：

    首先，鉴定人应当出庭接受质询。由于司法鉴定活动具有法律性、中立性、专业性、客观性与主观性结合等特点 ，这决定了鉴定人应当出庭就其对客观事实认定的过程和方法接受当事人的质询。《民事诉讼法》第一百二十五条第二款规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”《证据规则》第五十九条第一款规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”第六十条第一款规定“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”此外，还有《民事诉讼法第四十五条规定的鉴定人回避，《人民法院诉讼收费办法》第二条关于当事人缴纳鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费的规定，这些都体现了鉴定人应当出庭接受当事人质询。对于鉴定人确实因特殊困难无法出庭的，《证据规则》第六十条第二款规定“经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”该条所规定的“特殊困难”应当参照《证据规则》第五十六条规定的“证人确有困难不能出庭”的类似情形，如因自然灾害等不可抗力的原因，或双方当事人对鉴定结论均无异议，或鉴定人因工作需要无法离开工作岗位等。但实践中，鉴定人较少出庭接受质询的情况较少，多采用书面答复的形式接受质询。

    其次，当事人可以聘请专家辅助人出庭帮助其质证。所谓专家辅助人是指为了辅助当事人，应当事人邀请，凭借其知识、技能、经验、训练或教育等，就科学、技术或其他专业知识，想法庭就案件事实审理中所涉及的专业性问题进行说明而参加诉讼的人。《证据规则》第六十一条规定了专家辅助人制度。该条第一款明确了专家辅助人的资格条件：一是应具有专门的知识。所谓“专门知识”，是指专家辅助人的专业知识水平足以达到能够对某一案件中涉及的专门性问题做出说明的程度。二是需经人民法院准许。人民法院有考量案件复杂程度并决定是否需要专家辅助人员的自由裁量权。该条还规定了专家辅助人的作用：一是就案件专门性问题进行说明并接受法官和当事人的询问；二是就有关案件中的问题进行对质；三是就案件涉及的专门性问题对鉴定人进行询问。专家辅助人制度的设定旨在弥补当事人和法官在专业知识上的缺陷，帮助法官认清客观事实。

    （2）司法鉴定结论的认定。

    所谓认证，是指法官在诉讼过程中，对当事人所举出的和法院自行收集的证据材料，经过双方当事人质证、辩论后，通过分析判断，认定该证据是否具备证明案件事实的证明效力的活动。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。对于司法鉴定结论，法官应当从证据的真实性、关联性和合法性三个方面进行认证。《证据规则》第二十九条还规定了对于司法鉴定结论书的审查内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；委托鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；准确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。该条并未明确认证鉴定结论的标准，仅仅规定了司法鉴定结论书中应当包含的内容。

    4、申请重新鉴定、补充鉴定

    重新鉴定是指当事人或其代理人对原鉴定结论提出异议，经人民法院进行审查，决定对已鉴定的问题再次予以鉴定。 重新申请鉴定是对司法鉴定制度进一步完善。《民事诉讼法》第一百二十五条规定，当事人要求重新鉴定的，是否准许，由人民法院决定。第一百三十二条规定，需要重新鉴定的，可以延期开庭审理。申请重新鉴定、补充鉴定的情况有两种：一是当事人对于人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议而申请。《证据规则》第二十七条规定了当事人申请重新鉴定、补充鉴定的条件：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格。由于鉴定涉及到专门性的问题，需要具有专门技能的鉴定人员进行专项鉴定，其鉴定结论才是最接近客观事实的结论，因此，不具备相关资格的鉴定机构或人员做出的鉴定结论，当事人可以申请重新鉴定是必要的；（二）鉴定程序严重违法。所谓“严重违法”是指鉴定违反鉴定程序，并有可能影响鉴定的准确性、真实性、公正性，尚需通过重新鉴定才能确定。如最高人民法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》有关鉴定人回避的情形 ，如果鉴定人具有上述情形之一没有回避的，就属于“鉴定程序严重违法”的情形。又如司法部发布的《司法鉴定程序通则》 对鉴定人人数的规定，如果对同一鉴定事项不是由法定数量的鉴定人进行，就属于“鉴定程序严重违法”的情形；（三）鉴定结论明显依据不足，这项标准法律并无明文规定，属于法官自由裁量的范围，很难用几句话概括判断的标准。（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。关于重新鉴定的条件，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》 也从鉴定业务的角度做了规定，该《规定》第十四条规定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。

二是当事人对于一方当事人自行鉴定的鉴定结论申请重新鉴定的条件。自行鉴定是指当事人自行委托有关部门对争议事项进行鉴定。对于是否允许当事人自行委托有关部门进行鉴定，《民事诉讼法》未做明文规定，理论界也有不同认识 。但《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，当事人自行鉴定并作为证据提交，应当认为是符合法律规定的。《证据规则》第二十八条规定了对自行鉴定的鉴定结论申请重新鉴定的条件。即“有证据足以反驳”，该条未详尽说明何种“证据”才足以反驳，但是参照《证据规则》第二十七条的规定，这些证据应当是指鉴定机构或鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论的依据是否充分等。

    （三）完善民事诉讼司法鉴定体系之建议

    1、完善专家辅助人制度

    专家辅助人制度在我国尚处于起步阶段，仅在《证据规则》里占有一条的“席位”。随着社会经济各个领域的深入发展，在诉讼中出现的专业性问题越来越多，法官的知识结构无法面面俱到，对于专业技术性问题无法依靠自身的力量处理，专家辅助人制度显得尤为重要。各地法院在审理专业性较强的案件时尝试聘请“专家辅助人”进行审判，如2003年宁波市江东区人民法院审理的消费者诉家乐福超市因可乐瓶破裂喷溅致耳聋索赔案，即聘请专家辅助人从医学角度介绍了爆震性耳聋致病原因、症状，法官采信了专家辅助人的意见。 我们认为，专家辅助人制度应当从以下几个方面进行完善：

    第一，专家辅助人的诉讼地位。专家辅助人的意见不属于民事诉讼法中规定的证据类型，因此造成法官在认定事实时引用法条不明确的尴尬局面。2003年9月在广东东莞中院开庭审理的“东莞奔驰事件”的庭审中，美国的华纳博士作为专家辅助人对事故作出分析，但遭到原告律师的严重质疑。刚开始，专家辅助人与被告代理人一起坐在被告席上，但遭到原告代理人的强烈反对，认为他不是被告授权的代理人，无权上座，因此被请下被告席。对于他能不能以专家辅助人的身份出庭对事故作出说明，许律师也表示根本不合法，认为他是被告的雇员，不是专家，无权作为专家辅助人出庭。 出现这样情况的根本原因是法律没有就专家辅助人的诉讼地位和选任条件进行明确规定。

    我们认为，从现有法律框架下对专家辅助人的规定来看，我国的专家辅助人的诉讼地位与司法鉴定人、证人和诉讼代理人、英美法系的专家证人的诉讼地位殊有不同。我国应当尽快立法确定专家辅助人的诉讼地位，专家辅助人的意见应为辅助当事人和法官对与某个专业领域的事项深入认识和理解从而对查明的客观事实进行判断的重要依据，应属于新类型的民事诉讼证据。

    第二，专家辅助人的选任。当前法律体系仅笼统规定了专家辅助人的任职条件是“具有专门的知识”，而未具体说明选任专家辅助人的条件，这也是造成前述“东莞奔驰事件”中专家辅助人尴尬地位的原因。我们认为，专家辅助人的选任应当宽于司法鉴定人的选任，可以为具有某种技能的专业人员。因为专家辅助人的意见是既有知识的阐述，而不是对客观事实的主观认定，只需要具有相关知识和技能的人陈述客观事实即可，故可做更为宽泛的规定。比如，规定专家辅助人必须具有从事相关行业5年以上的经验，并规定专家辅助人必须在本行业中获得某种职称等事项，而不必要求专家辅助人具有司法鉴定人的资格。对于专家辅助人的程序，也应同时做出限定。我们认为，应当充分保障当事人举证的权利，故应规定无正当理由或未就拒绝理由进行充分解释的情况下，法院不得拒绝当事人聘请专家辅助人。对于专家辅助人的确定，可以参照确定司法鉴定机构方式进行，即由当事人协商聘请专家辅助人，协商不成的，可由法院指定。

    第三，专家辅助人意见的证明效力。 专家辅助人就专门性问题的说明或意见，并不能产生当然的约束力，法官在作出裁判时不应受其说明或意见的限制。这里可引用美国著名法官威格莫先生的一句话：“我们采用的仅仅是一种概括性的原则，即只要法庭被告知目前在没有该专家证人的帮助下已完全能作出裁判，该专家的证言就是多余的并应被排除在外。” 来释明专家辅助人的说明或意见的效力问题。 

    2、完善司法鉴定人的出庭制度

    由于鉴定结论专业性很强, 法官又缺乏相关专业知识。所以, 在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时, 应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性, 通过诉讼程序来辨认鉴定结论的可信度,由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问, 当庭公开说明作出鉴定结论的程序以及标准, 并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问, 使当事人和法官了解鉴定结论的形成过程并对鉴定结论产生信任, 进而提高法院根据鉴定结论作出裁判的公信力, 同时体现法院采纳鉴定结论的绝对权威。 但是司法实践中，司法鉴定人出庭的比率却少之又少，以湖南省娄底市两级法院统计的数据为利，2001年两级法院的司法鉴定人出庭率为5.12%，2006年也仅提高至7.78%。 这与我国审判的公开、公正、公平的原则相悖。

    我们认为，完善鉴定人出庭制度，应当首先从立法下手，即明确鉴定人的出庭义务，并增加违反出庭义务应承担的法律责任的规定，如规定鉴定人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加质询的，应当承担（1）训诫、具结悔过、罚款等惩戒措施；（2）向司法鉴定委员会提出司法建议，要求暂停或吊销鉴定人的执业资格；（3）将该鉴定人加入“黑名单”，在一定期限内不得再行委托其进行鉴定。

在审判实践中，各级法院应从严掌握《证据规则》第六十条第二款规定的“特殊困难”的情形，将鉴定人不能出庭的原因严格控制在如自然灾害等不可抗力的原因，或双方当事人对鉴定结论均无异议等“无需出庭”或“事实不能出庭”的范围内。同时，有条件的法院应当创造条件，利用现代科技手段，如电话会议、远程视频、录象传输等技术使无法按时出席庭审的鉴定人可以远程完成质证过程。

对于鉴定人被询问的内容，法律也应做基本规定，督促鉴定人认真对待庭审质证，认真进行庭前准备，如规定询问的必要事项包括：鉴定人的资质、鉴定的操作过程、作出鉴定结论的主要依据等。

    3、继续完善司法鉴定人管理机制

    目前，我国司法鉴定机构的管理存在以下问题：

    第一，机构众多，缺乏统一管理。我国司法鉴定机构主要包括以下机关和部门：（1）公安（安全）机关；（2）检查机关；（3）审判机关；（4）司法行政机关；（5）省（市）司法鉴定委员会；（6）政法院校和综合高校；（7）行业鉴定机构。此外，有的学者还指出，除公、检、法机关设立的专门鉴定机构外，可以接受公、检、法机关委托进行鉴定的部门还有；教育、卫生系统，财政行政管理部门，国有资产管理部门，物价行政管理部门，金融系统，各地人民银行和其他专业银行，环境保护行政管理部门、质量行政管理部门，商品行政管理部门，药品检验部门，卫生防疫部门等2大类。 

    第二，鉴定项目覆盖面不够完善，一些项目仍无确定有资格的鉴定机构。目前鉴定的主要项目有：法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定、刑事技术学鉴定、司法工程鉴定、司法物价学鉴定、测谎技术鉴定等9大类 。一些新兴的科学技术行业，如缺乏专业、有资质的鉴定机构。

对于司法鉴定机构的统一管理，我们认为海南省高院的做法值得借鉴，即对外委托鉴定实行分级管理、逐步委托的方式进行。首先明确对外委托业务主要包括：诉讼中涉及的法医、物证、声像、工程造价、质量、审计、评估等司法鉴定。其次，实行分级管理制度，各基层人民法院在诉讼中，凡需要对案件的诉讼证据专门性问题进行司法鉴定的，必须逐级提交上级人民法院司法技术辅助部门统一对外委托。全省高、中级人民法院、海口海事法院在诉讼中，凡需要对案件的诉讼证据专门性问题进行司法鉴定，必须提交本院或上级人民法院司法技术辅助工作部门统一对外委托。

     第三，委托名册一年一审，对外委托工作坚持公开程序、公正选择、强化监督、防止误解和争议的原则，实行对外委托名册制度，省高院司法技术处负责《海南省人民法院司法技术专业机构、专家名册》的编制，对入册的专业机构、专家的工作情况进行监督和协调，并实行每年一次的年审制度。第四，协商或者随机选择专业鉴定、评估机构，实行协商选择和随机选择相结合的方式。当事人双方协商不一致的；当事人要求随机选择的；一方当事人表示放弃协商选择权利，或一方当事人缺席的；发现双方当事人的协商选择有可能损害国家利益、集体利益或他人合法权益的，应当终止协商程序，采取随机选择方式。随机选择专业机构分计算机随机法和抽签法两种方式，且只能操作一次。

     4、制定统一认定司法鉴定结论标准

    司法鉴定证据是是法官借以查明事实、认定案件性质的重要依据，但目前法律对于认定司法鉴定结论作为证据的效力方面却甚少涉及，只是笼统规定了对于司法鉴定结论的认定原则和司法鉴定结论书的形式审查项目，这与司法鉴定结论在审判中的重要地位殊不相趁。我们认为，应当建立一个系统的、可操作性强的认定司法鉴定结论的裁判标准体系，既遵循司法鉴定结论作为一般证据的认定标准，又要体现鉴定证据的特殊性。

    首先，认定鉴定结论的证据能力。司法鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法律上允许其作为证据的资格。 有证据能力的司法鉴定结论不仅要符合形式审查的要求（即《证据规则》第二十九条规定的鉴定结论书的内容要素），还要进行实质审查。主要包括：（1）对鉴定机构的资质审查。即在审查鉴定机构的名称、是否签章、鉴定人是否签字等形式要素时，应当同时对鉴定机构和鉴定人是否取得司法鉴定的许可证和司法鉴定人执业证书,并经过年度检验和注册进行审查。对有关专门性问题的司法鉴定,应由专门的法定鉴定机构进行司法鉴定。这项审查对于当事人自行委托鉴定机构进行鉴定的情况下尤为重要；（2）对鉴定机构的鉴定过程进行审查。首先，由于不同行业中鉴定的流程不尽相同，法官和当事人不可能了解所有鉴定知识，故法官不应只审查鉴定结论书中是否有鉴定过程，而应要求鉴定机构提交有关行业的鉴定程序的规范，并比照鉴定机构提交的鉴定结论书进行审查，对于不甚明了的问题，应当当庭询问司法鉴定人。其次，应当审查送检材料是否真实，是否为双方当事人所确认，如果是当事人自行委托鉴定的鉴定结论书，应当就送检材料由对方当事人进行质证。

    其次，认定司法鉴定结论证明力的认定。证据的证明力是指证据对案件事实有无证明作用及证明作用的大小。 对司法鉴定结论证明力的认定，是法官判断鉴定人作出的主观判断与客观事实接近程度的过程，也是法官自由裁量的范围。法官应破除“鉴定结论”就是“审判结论“的惯性思维，而应以看待一般证据的心态看待鉴定结论，要充分关注鉴定结论与案件的关联性和合法性。但是，由于司法鉴定不论从委托还是形成过程来看，都具有较其他证据更强的证明力，故法官在作出否定鉴定结论的判断时，应当充分说明理由，如确有证据证明司法鉴定人职业道德败坏、司法鉴定器材陈旧不足以进行鉴定、司法鉴定的送检材料与案件无关联等。