引        言

    强制执行，是民事诉讼程序的最后环节,是人民法院运用国家强制力,依法定条件和法定程序,采取措施强制当事人履行生效法律文书确定的义务的司法活动。换而言之,它是当事人借助国家公权力实现其经法律确认的私法上的权利义务关系而形成的制度，当执行机关或执行人员在行使这种公权力时，因现有执行机制的缺陷以及其他各种主客观原因而引起执行错误或执行不当，对执行当事人或利害关系人的合法权益造成损害时，就需要对此侵害进行补救,即执行救济。

    我国现行法律没有明确提出民事执行救济制度的概念，而是在原民事诉讼法及其相关立法中对案外人异议的处理问题做出相应的规定，以案外人异议的方式实现对错误执行或不当执行的救济。从法律规定来看，原民诉法中的案外人异议仅指由案外人对执行标的主张权利，至于其他不当或违法的执行行为，在法律上并没有相应的措施加以保护，当事人和案外人的可诉事由受到法律的限制，无法有效、及时、充分地保护自身的合法权益。新民事诉讼法颁布后，增加了当事人、利害关系人对执行行为的异议，虽然就完善执行救济制度迈出了一大步，但在执行实践的可操作性层面上尚存着不足之处，原有比较突出的执行异议审查程序问题并没有解决，并引发了许多新的问题，例如对执行行为的异议与对执行标的的异议界限不够明确等。国内已有的研究对此或只是介绍新民诉法的修改目的及相关理论，或过于停留在法理上的研究，对审查执行异议的实践操作问题，特别是具体的程序问题如何构建及完善鲜有涉及，有待突破。

    本文首先对深圳市部分基层法院近年执行异议司法实践的特点与问题进行概括、总结，然后对现有执行异议审查程序进行分析，揭示存在的缺陷，再结合我国国情，对构建与完善我国的执行异议审查程序提出初步的看法。

    一、现行执行异议制度的缺陷及面临的困境

   （一）深圳市基层法院对现行执行异议制度的实践与问题——以南山法院为例

新民诉法颁布之前，执行异议仅指案外人异议，由于法律规定简单，无具体细化的操作规定，仅是“按照法定程序进行审查”。广东省人民法院因此于2003年5月颁布了《广东省高级人民法院执行听证程序规则（试行）》，省内各法院也纷纷出台相关措施，南山法院从03年试行执裁分离制度，到04年在本院执行流程中明确该制度，在执行异议审查程序的完善上走出了非常关键的一步。但从已审查的案外人异议案件的情况来看，仍有以下问题未得到解决：

    第一，审查程序仍不够具体完善。审查制度是案外人异议程序的核心。实践中执行异议的审查由裁决法官按“法定程序”审查，具体是什么“法定程序”却未有规定，什么样的情况进行书面审查，什么样的情况需要听证，完全由裁决法官判断。

    第二，审查结果明为裁定，实为对实体权利的处分，剥夺了当事人或案外人的诉权。按照民事诉讼法的规定，提出异议之诉的事由必须是案外人对执行标的的全部或一部份主张权利。对于该异议之诉，法院或者裁定驳回，或者裁定中止执行。事实上，在该部分裁定过程中，很难避免不对执行标的的所有权作一定程度的确认，而根据《民事诉讼法》第140条和司法解释的规定，除不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉、驳回破产申请的裁定可以提起上诉外，其他裁定不得上诉。同时民事诉讼法对不服执行机构裁定没有规定任何救济措施，当事人或案外人不服执行异议裁定的，也无权提起上诉。这在实践中无异于以一裁代替了一审、二审，在执行标的的实体权利的认定上，剥夺了当事人的诉权。

    第三，程序性民事执行救济制度缺失。案外人异议制度从其提起的条件上看，属于实体上的救济，而从其处理方法来看，则是程序上的救济，显然是不科学的。真正需要适用程序性执行救济方法的情形，在原民诉法中却并没有提供程序性执行救济方法，即没有规定对程序上违法或不当的执行行为的救济方法。实践中普遍采用执行申诉来启动执行监督程序在弥补这一缺陷，但上级法院的监督函并非法定的救济途径，并不必然引起救济程序。

    新民诉法颁布后，上述第一点问题没有得到解决，并且增多了执行行为的异议的审查程序需要完善；第二点问题以异议之诉的方式得到了解决，但随即而来的问题是异议之诉与确权之诉如何认定，是根本一致还是有区别等；另外，新民诉法中增加了对执行行为的异议，这解决了第三个问题，但由于条文规定过于原则，实践中对执行行为的异议与对执行标的的异议往往混淆不清。深圳中院出台了对执行行为的异议由执行员所在合议庭审查、对执行标的的异议仍以原来的方式审查的制度，于是在对执行行为的异议与对执行标的的异议本就概念不明的情况下，又增加了由谁审查问题。

    （二）深圳市基层法院对执行异议程序规范化尝试遇到的困境——以罗湖法院为例

     作为特区内的基层法院，按照上级法院部署，罗湖法院自2004年起实行执行实施权与实体裁决权的分离，并通过制定内部的程序性规则对重要的环节进行规范，如制订《执行案件流程管理规定》、《执行听证程序实施规则》、《执行案件审查案外人异议实施规则》等规范，构成了审查处理执行异议案件的基本程序规则。

    上述规则的内容，主要为执行异议审查的流转程序规范，规定了执行异议审查机构（执行局下设的综合科/综合室），审查主体、审查形式，流转审批，审查期限，举证义务分配等。

    但在实际效力上，作为基层法院制订的工作规程，对法院内部约束力不高，对当事人不具有法律约束力。作为基层法院制订的工作规范，决定其效力主要是规范法院内部的工作流程以及法官的具体操作，而不能对当事人产生法律效力。即使是对法院内部的约束力，在实践中也容易流于形式，如规定执行法官收到当事人提出的异议书后移交综合科/室审查的期限。对当事人而言，各基层法院根据实践需要一般要求异议人负有举证的义务，并对举证期限作了规定，但因为缺乏法律的支持，相关规定很大程度上都流于空文。

    二、现行执行异议审查程序的不足

    通过对现行执行异议制度的缺陷及面临困境的分析，可以认识到，新修改的民诉法虽扩大了执行异议的范围，增设了对执行异议结果不服的救济途径及法院的审查执行异议的期限，被誉为“执行程序法律制度重构的一个开端”，，但如前所述，不少原存在的问题还是没有解决，并且还引发了新的问题，归根到底，关键就是执行异议审查程序。“法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才能对主体有实际的价值，才是真实的和完整的” 。而我国现有的异议审查程序依然缺位，存在以下不足：（一）现民诉法关于执行异议的两条规定仍然过于原则，缺乏可操作性。第一，新民诉法仅对可以提出执行异议的情形作出概括性规定，但未明确具体情形，一方面可能出现被执行人自己或串通案外人滥用执行异议制度，另一方面未对执行标的和执行行为两种异议作出具体划分，进一步引起审查部门的不确定，容易延误执行。第二，新民诉法仅规定执行法院审查异议，但未明确具体的异议审查机构，两种异议由同一部门审查还是分部门审查应予明确。第三，新民诉法对两种异议的提出时间均没有具体规定，给执行实践留下空白。第四，新民诉法对异议审查程序无具体规范，仅规定十五日内审查，虽突出了及时高效处理异议的目的，但不符合执行异议审查的实践。《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第12条规定：对案外人异议一般应公开听证审查，案情简单、事实清楚、没有必要听证的，人民法院可以直接审查。那么对于执行行为的异议，前述规定是否适用？听证固然有利于执行的公开公平，但很多情形是可以书面审查的，特别是程序上的问题。即使采取听证方式，应采取合议制还是独任制，是否使用证据规则的举证期限，举证责任的分配，等等，都没有法律及司法解释规定。审查执行异议的程序，如前所述，已成为司法实践中困扰法院及法官的难题。

    （二）通过异议和诉讼程序处理实体问题存在内在逻辑混乱。

    对于案外人对执行标的的异议，修改后的民诉法规定先由法院审查后作出裁定，当事人、案外人对裁定不服的，或按审判监督程序处理，或另行起诉。虽然增设的另行起诉规定对保护当事人的实体权利保护增加了程序保障，但整体而言仍存在如下问题：一是案外人提出执行异议，启动审判监督程序或另行起诉前，必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断，这样一方面可能导致司法预断，不利于程序公正；另一方面可能产生重复劳动，不利于司法效率提高 。二是对于与原判决、裁定有关的情形，在启动审判监督程序后，作为与执行标的有密切关系的利害关系人，在审判中却没有诉讼地位，无法通过辩论质证程序请求法院作出于己有利的判决。三是对于与原判决、裁定无关的，在法院认为理由成立，裁定中止对该标的的执行时，如申请人不服该裁定，其权利应如何救济？因为法院实际上是通过裁定确认了该执行标的非被执行人所有。难道是该条规定的“自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”？如果是提起诉讼，申请人难道是请求法院确认该标的物是属被执行人所有？因此，通过裁定的方式审查执行标的的权利纠纷，虽然有审判监督程序与执行异议之诉作为后续救济，但实际上权利保障是不全面的，在逻辑上也是混乱的。

    （三）两类执行异议划分界限不明确，存在交叉之处。

    现行对“执行标的”与“执行行为”异议的划分，有学者认为是区分了实体问题异议与程序问题异议，实体问题异议即案外人对执行标的主张权利的异议，程序问题异议即当事人、利害关系人认为执行行为违反法律而提出的异议 。执行过程中区分实体权利和程序权利而设计不同的救济途径，是大陆法系国家和地区的通行做法 。对于实体性的权利救济，大都通过诉讼方式进行救济，对于程序性的权利救济，则可通过声明异议、执行抗告等方式进行救济。然而，我国现行通过“执行标的”与“执行行为”的二分法，其界定并未周延，存在重合之处。因为法院执行了案外人的财产（非执行依据明确的特定物）时，其执行行为本身是违法的，则该案外人（利害关系人）对裁定不服时，或者选择第202条规定向上级法院申请复议，或者选择第204条规定另行提起执行异议之诉。因此，是否可以允许当事人进行选择，如何进行审查，是否应该进一步界定执行行为的范围，都是现行法律框架下司法实践急需解决的问题。

    三、构建及完善执行异议审查程序

    通过以上分析，结合法院实际工作，现对构建及完善执行异议审查程序分类提出如下设想：

    （一）对执行行为的异议

    1、提起执行行为异议的主体：当事人、利害关系人

    所谓当事人是指执行当事人（即申请执行人和被申请执行人），既包括执行所依据的生效法律文书所列明的当事人，也包括人民法院在执行过程中依法变更、追加的当事人。关于人民法院变更、追加当事人的法律依据主要有《民事诉讼法》第二百零九条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第271条至第274条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至第83条等条款。

    所谓利害关系人，是指执行当事人以外的、因人民法院实施的执行行为侵害其合法权益的公民、法人或其它组织。例如：拍卖房屋前，执行法院没有通知房屋承租人，拍卖行为侵犯了承租人的优先购买权，承租人成为执行案件当事人以外的利害关系人，承租人有权提出执行行为异议。担保物权人、共有权人、承租人以及有限责任公司的股东等主体对于执行行为所指向的标的物享有不同的优先权，成为执行案件常见的利害关系人。

    2、违法执行行为的范围（即指当事人、利害关系人在何种情形下可提异议）：

    民诉法概括地规定“执行行为违反法律规定的”，即可提出异议，此时违法执行行为范围，应包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他分割当事人、利害关系人合法权益的执行行为 。它与对执行标的的异议最大的区别，正在于它最终目的是变更或撤销已作的执行，消除程序合法性的障碍。

    3、当事人、利害关系人提出执行行为异议的期限：

    新民事诉讼法对当事人、利害关系人提出执行行为异议的期限并未作出明确规定。因执行行为异议属于新增的异议制度，最高院关于执行工作的司法解释并未包含执行行为异议的内容。笔者认为，当事人、利害关系人提出执行行为异议的期限一般应当为当事人、利害关系人知道或应当知道执行行为侵害其合法权益之日起至执行程序终结前。执行程序终结后，如果允许当事人、利害关系人提出执行异议，已经没有实际意义。但为了防止对执行异议的滥用，同时可将“执行程序终结”分为整体执行程序终结和个别具体执行程序终结两种类型，前者指整体执行程序违法，异议权人在整体执行程序终结前，有权随时请求执行法院随时撤销或改正全部执行程序（如以不具备执行力的公证书为依据的执行程序），后者指执行法院的某一具体执行行为的程序违法，异议权人则必须在该具体执行行为的程序终结前，请求法院撤销或者改正该违法部分的具体执行行为和程序（如不动产拍卖未在拍卖15日前公告） 。

    4、当事人、利害关系人提出执行行为异议的形式要件：

    当事人、利害关系人应当以书面形式向负责执行的人民法院提出异议申请。异议申请书的内容应当包括以下方面的内容：

   （1）异议申请人的主体资格信息：申请人为自然人的，应当包括姓名、性别、年龄、民族、住所、联系电话等；异议人为法人或其它组织的，应当包括单位名称、法定代表人、住所、联系电话等）

   （2）请求事项：当事人、利害关系人根据执行行为的性质以及实施情况分别提出撤销或变更执行行为的请求

   （3）执行行为的具体信息：执行法院实施的执行行为的信息，比如时间、地点、人物、标的物等。当事人、利害关系人应当提供相关证明材料用以证明申请书所述的事实。

   （4）执行行为所违反的法律依据：当事人、利害关系人应列明执行行为所违反的法律依据，当事人、利害关系人未列明的，不影响执行法院受理异议申请。

    5、异议审查机构：

    实践中，异议审查机构一般为原执行员所在合议庭，因程序方面审查较为简单，执行异议审查期间应尽量简短，避免案件不必要的流转而拖延执行时间。

    6、异议审查方式：

    执行行为异议以书面审查为主，必要时可听取当事人、利害关系人的意见并作笔录，经合议庭合议后再作出裁定。具体可以按照以下步骤进行审查：

   （1）执行异议类型的确定：在民事案件审判程序中，受诉法院在立案阶段和审理过程中都应先审查诉争的法律关系的性质，从而确定纠纷的案由并确定审理案件应当适用的法律法规。相应的，新的民诉法规定了执行行为异议和执行标的异议两种类型的异议制度，为了正确适用法律，执行法院在受理执行异议和审查执行异议过程中应当根据具体情况区分执行异议的类型，正确使用法律规定，保证异议人的合法程序权利和实体权利。

   （2）执行异议内容的审查：

    关于事实部分的审查：查阅执行案件材料，核实异议申请人在异议申请书中所阐述的有关执行行为是否属实；核实执行行为是否侵犯异议申请人的合法权益，确定异议申请人是否属于执行案件的利害关系人。

关于法律依据的审查：查阅民事诉讼法以及最高院关于执行工作的司法解释，确认申请人提出的异议所指向的执行行为是否违法。

   （3）审查应遵循的一般原则：

    一般来说，对于执行行为是否违反程序性的法律规定的审查相对简单，比如：对于超标查封行为的异议；对于强制执行被执行人的生活必需品的行为的异议，但是，如果涉及利害关系人对于执行行为所指向的标的物的权属提出异议的，人民法院应当只从形式上审查利害关系人对于执行行为所指向的标的物是否拥有物权，无需审查利害关系人与当事人之间的债权效力。如何实施“从形式上”审查标的物的物权效力，笔者认为，应严格遵循物权法及相关法律法规关于物权效力所规定 “公示”、“公信”原则。比如：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外；动产物权的设立和转让。自交付时发生效力，但法律另有规定的除外；船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

    7、异议结果：申请人提出异议的理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

    8、复议机构与提出复议的期限：当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

    9、复议审查方式与期限：以书面审查为主，必要时可以考虑组织执行听证。复议审查的内容、审查的原则与执行法院的相同。新民诉法关于上一级人民法院复议期限没有明确规定，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行案件案件若干期限的规定》第十一条的规定，人民法院一般应当在1个月内办理完毕。为了保证执行案件的办案效率，上一级人民法院对于执行行为复议的期限以15日为宜。

    （二）对执行标的的异议。

     1、提出异议的主体：案外人。这里所指的案外人，不是泛指除当事人以外的其他一切人，而是专指除当事人以外，即没有参加诉讼，但却对执行标的主张权利或提出不同意见的人，或者说，亦即与执行标的有利害关系的人。

在执行中，执行申请人和被执行人也可能会对法院执行持有不同看法。比如被执行人认为某些财产为其必要的生产工具，不能作为执行对象等等。这应视为对执行行为的异议，按照新民诉法的第二百零二条处理。

    2、提出异议的情形：应指案外人对执行法院查封、扣押、冻结的标的主张所有权的情形，既包括主张对该标的享有全部所有权，也包括主张对该标的享有部分所有权利。如是其他阻止标的物转让、交付权利，如抵押权、租赁权等，视为对执行行为的异议更为恰当。如抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条之规定，“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此抵押权不能影响法院对抵押物的查封、拍卖，仅是在最后的执行款项的分配上需要考虑，而执行款的分配属于执行行为。

    3、提出异议的时间：始于知道或应当知道异议针对的执行标的被法院控制之日，终于该标的强制完毕之前。执行标的已被拍卖或变卖，再允许案外人提出执行异议，已经没有实际意义。

    4、提出异议的形式要件：第一，书面提出，异议书内容应当包括姓名（单位名称，法定代表人或代表人或代表人的姓名、职务）、性别、年龄、民族、职业、住所（包括手机、电话等通讯号码），对执行标的主张的权利，即异议的范围，取得该项权利的时间和方式等事实和理由。第二，证明其对执行标的主张相关权利的证据材料。书证应当提交原件；物证应当提交原件；证人的身份应当明确，并愿意直接向法院说明事实情况；无法直接举证的，列举的证据线索应当准确可查；只提供复印件的，对原件存放地点应当清楚，并提供线索由法院查对。

    5、异议审查机构：在已实现执裁分离的法院，案外人异议应由执行部门的裁决机构审查；在未实现执裁分离的法院，案外人异议应由执行本案以外的执行员组成合议庭进行审查。

    6、审查基本原则

   （1）限制执行原则，当事人对执行标的提出执行异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定，限制执行是为执行保留条件，又为撤销执行、终结执行或者执行回转留有余地。 

   （2）风险分担原则，人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中存在较大的风险，其中对执行异议的处理更为复杂。为保障当事人的合法权益不受损失，以及人民法院避免不必要的风险，应在执行阶段参照民事诉讼法关于财产保全和先予执行的规定，由执行人员根据谁主张财产权利谁承担风险担保的原则，为当事人设定风险，主张财产措施但不提供财产担保一般不予准许。该原则的实施的意义在于可以制约案外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。

   （3）公正和效率原则，处理执行异议应坚持以事实为依据，以法律为准绳，切实对申请执行人。被执行人、案外人的合法权益平等的保护。具体的表现为：第一，讲究时效，执行听政程序的各个环节都应有确定的时间限制，不得违反。第二，讲究简便，为使执行听证程序具有可操作性，必须有合理、合法、简便的听证程序，执行听证程序既不同审判的普通程序和简易程序，也与行政处罚规定的听证程序有区别，因此笔者认为对听证程序的不应搞模式设计，应根据具体的案件具体区别对待，以求对案件准确、及时、高效的作出裁决。第三，讲究规范，讲究简便不等于简单，听证程序的每个环节必要的规范应有明确的要求，听证结束后所制定的裁判文书应有统一的格式。  

    7、审查程序与期限

    民事诉讼法没有规定审查执行异议的“法定程序”，仅仅是规定了审查后的处理原则，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定：提出异议后，由执行法院依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。 根据执行实践中的具体问题具体分析，本着全面保护当事人合法权益，公开、公正、公平，审执分立，迅速及时的原则。笔者认为，对执行异议的审查程序可以从以下几个方面进行： 

    对案外人执行异议的审查、裁定及案外人复议的审查，可以通过原执行法院的执行机构的裁判庭通过执行听证方法对异议进行审查、裁定，审判监督庭或上级法院执行监督庭进行复议审查。当然，案外人提出执行异议，首先向原执行机构的执行人员提出，执行人员或执行机构在接到案外人的执行异议后，只能对执行标的采取查封、扣押、冻结等控制性措施，停止采取拍卖、变卖、以物抵债等处分性措施。对案外人提供相应的证据进行初步审查，无相应证据的异议，执行人员可以以通知形式直接驳回，无需进入裁决阶段，继续执行。对符合异议条件的，执行人员及时将异议材料连同执行卷宗移交裁判庭处理。

    目前全国大部分法院都在进行执行制度改革，执行机构内部实行了执行裁判权与执行实施权相分离，执行机构成立执行裁判庭，实质上就是在执行机构内部成立小的审判机构，主要负责案外人异议审查处理工作。执行裁判庭审判人员在接到案外人提供相关证据材料，组成合议庭向申请执行人、被执行人送达案外人执行异议材料及听证开庭时间、传票，要求向合议庭提供对案外人主张权利的反驳，举证及意见的相关材料，同时通知案外人，裁判庭合议庭成员主持执行听证。通过听证调查、听证辩论、听证评议，然后休庭合议或部分案件上审判委员会研究，制作裁定内容。同时告知案外人对裁定不服享有申请复议的权利。

    听证案外人异议时，还应当注意以下问题：（1）异议人对自己的主张，有责任提供证据。异议人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或合议庭认为案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（2）异议人经合法传唤，无正当理由不到庭或中途退庭的，按撤回异议处理。

执行听证的期限应以三个月为宜。应设立的具体制度包括：裁执分离制度，合议庭制度，听证证据规则、公开听证开庭程序。

    8、异议结果：

    我国民事诉讼法208条对案外人异议如何进行处理，只是笼统地规定，实践中不能准确把握。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对此进行了补充和完善： 

    （1）异议理由不成立的处理 

    《执行规定》71条规定：“经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。”具体做法：案外人书面提出异议的，发书面通知予以驳回；采用口头形式提出的，可以口头予以驳回，但应由执行人员记入笔录。 

    （2）异议理由成立的处理 

    此情形一般有两种处理方法： 

    第一，《执行规定》第72条规定：“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。”这一条明确了执行标的物是法律文书确定的情况下，案外人异议理由成立的要报院长批准中止执行。如果能确定一个具体的项目有错误，不涉及案外人异议的内容，就中止执行该项内容，其他内容仍可继续执行。这也符合民诉法意见257条所规定的“中止执行应当限于案外人提出异议部分的财产范围。” 

   第二，《执行规定》73条规定：“执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。这一条是在执行标的物不属于生效法律文书确定的标的物时，异议理由成立的，要停止执行，已经采取的执行措施应当解除或者撤销，并将标的物交还给案外人。 

    （3）异议理由难以确定的处理 

    《执行规定》74条规定：“对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行，因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。”这一条确认了一种新的做法，案外人和申请执行人均可以提供担保，谁提供了确实有效的担保，执行法院即可作出有利于认的执行处理：案外人提供担保的，即解除执行措施；申请人提供担保的，就继续执行。如果将来确定处理是错误的，则以担保的财产赔偿。如申请人和案外人同时提供担保，则既不能解除执行措施，也不能继续执行，待审查结束后再作处理。 

    9、救济途径：异议之诉

    所谓执行异议之诉，是指法院在对生效民事判决强制执行过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。案外人提起此诉讼的目的，既不是主张确认执行标的物不属债务人所有或不属于强制执行之责任财产，也不是为了确认执行债权人或执行机关的执行行为不合法，而是通过请求法院确认案外人对执行标的物享有所有权或其他权利，而请求法院判令执行权利人不得对执行标的为强制执行。因此，从性质上来讲，执行异议之诉应属确认给付之诉，即执行异议之诉是案外人对权利人的不作为的给付请求权主张。因此，执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判令执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。对于执行异议制度的完善，笔者认为应包括以下内容：

    （１）关于提起执行异议之诉的主体

    根据我国现有的民事实体法的体系及司法实践，以下权利人可以提起执行异议之诉：第一，所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉；第二，共有物之共有人。无论是按分共有还是共同共有，在共有物尚未分割的情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制执行时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行；第三、担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人。在抵押物、质物或留置标的物遭受强制执行时，上述担保物权人可以提起排除对其担保物权的行使产生妨害的执行异议之诉。第四、占有人。占有人即使不是财产的所有人，在其合法的、实际占领控制之下的财产，应受法律保护，如果强制执行，作为案外人也应有权提起执行异议之诉。 

    （2）关于执行异议之诉的管辖权问题 

    对于执行异议的管辖权问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权利，提高程序上的效率。我就国而言，笔者认为执行异议之诉原则上应由执行法院受理，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。这样，一方面可避免级别管辖的冲突，另方面避免执行异议之诉的判决与原审判决相矛盾，提高诉讼效率。

    （３）关于执行异议之诉被告的确定问题 

    对于执行异议之诉中被告的确定，德国《民事诉讼法》第七百七十一条第二款规定：“异议之诉对债权人和债务人提起时，应以该双方为共同被告”。我国台湾地区的法律都规定可以执行债权人及债务人为共同被告，而日本的《民事执行法》第三十八条第一款则规定“对强制执行的目的物拥有所有权及其他妨碍目的物的转让或移交的权利的第三人，为了请求对债权人的该强制执行的不许可，可提起第三人异议之诉。”该条第二款同时规定：“前款规定的第三人，可以和该款的诉讼相合并而提起关于对债务人的强制执行目的物的诉讼”。也就是说，执行债权人提起异议之诉时，可同时提起对于债务人被强制执行标的物的诉讼。就我国而言，笔者认为可借鉴德国民事诉讼法的规定，规定案外人提起执行异议之诉的，以执行债权人及债务人为共同被告。 

    （4）执行异议之诉的相关程序问题 

    关于起诉，案外人在提起诉讼时，应对原诉执行标的的部分或全部提出诉讼请求，应向法庭提交支持其诉讼请求的证据，并预交诉讼费；根据民诉法第二百零四条规定，应以案外人异议被裁定驳回为前提，如案外人未经提出异议就已起诉，则该诉讼应为确认之诉而非异议之诉。

    关于管辖。异议之诉应由执行法院管辖，避免其他法院管辖既造成当事人、案外人不便，又不便于查清执行情况。

    关于强制执行措施。执行异议之诉开始后，已开始的强制执行应裁定中止执行，待执行异议之诉审理终结后，案外人异议之诉成立且判决生效，应当停止对涉案执行标的的执行，案外人异议不成立的，应当恢复对涉案执行标的的执行。

关于调解。异议之诉在受理后作出判决前，可以对当事人进行调解，调解无效应及时判决。在原判决中止执行的情况下，如判决异议人理由不成立的，因中止执行给被告造成损失的，应附带判决案外人向被告赔偿因中止执行所造成的损失。 

执行异议制度作为人民法院执行工作中的一个新生的制度，在执行实践工作中，由于法律规定的不健全，执行工作人员业务素质的参差不一，其适用与完善的不合理性。作为法院执行救济的一种方式，作为案外人的一种救济方式，应在今后的工作中逐步健全执行异议制度，以保障案外人的合法权益和当事人对法院执行工作的正确认识和支持。

    （三）相关案例分析。

    1、案件基本信息

申请人：深圳市文×阁有限公司

被执行人：张×源

纠纷类型：侵权纠纷

异议人：深圳市××典当行有限公司（以下简称典当行）、深圳市××旧机动车交易有限公司（以下简称旧车行）

    08年5月22日，本院在执行过程中查封了张×源一辆本田雅阁车。08年7月24日，典当行提出异议，主要内容是：07年11月13日，张×源以其雅阁车为质押物向典当行借款13万，双方签订了汽车质押借款合同。至08年3月4日，张×源未再交息及其它费用办理续期手续，使车形成绝当。典当行于08年4月10日以13.2万的价格将车卖给旧车行，在办理过户手续时发现车被查封，遂申请要求解封。08年8月12日，旧车行也就此事提出执行异议，要求解封。

    经查，07年11月13日，张×源与典当行签订了汽车质押借款合同，合同约定：借款13.1万，期限为七天，至11月20日，如需延长借款期限，应交纳展期费用和前期利息。张×源以其雅阁车质押给典当行，质物和权属证明原件由典当行保管；如张×源违约未如数还款，质押权人有权以从质押物的变卖款中优先受偿。08年4月10日，典当行与旧车行签订车辆转让协议，将张×源所有的雅阁车以13.2万的价格卖给旧车行，旧车行向典当行支付了相应款项。

    2、案件分析

    典当行、旧车行在本案中提出的执行异议属于执行行为异议还是执行标的异议？人民法院应当适用民事诉讼法第二百零二条还是第二百零四条来审查异议？典当行、旧车行在收到驳回裁定时究竟是否有权申请复议？ 

    从典当行来看，其异议是主张对车的抵押权，认为法院查封行为不当，是对执行行为的异议。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条之规定，“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此法院查封被执行人名下车辆并拍卖的执行行为并无不当，典当行所提出的异议，依法应予驳回

     从旧车行来看，其异议主张的是对车的所有权，是对执行标的的异议。依据《物权法》第二十四条的规定，机动车属于特殊动产，有关机动车物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。且典当行、旧车行之间的买卖行为，亦不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条法院可以解封的情形。因此旧车行所提异议，依法也应予以驳回。

根据上述分析，在审查典当行提出的异议时应适用新民诉法的第二百零二条，典当行被驳回异议后，对裁定不服的，可自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议；而审查旧车行提出的异议时应适用新民诉法的第二百零四条，旧车行被驳回异议后，对裁定不服的，可自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起异议之诉。另外，典当行与被申请执行人之间、典当行与旧车行之间的有关雅阁车的合同属于债权范畴，不适合在执行程序中进行实体审查，应另循法律途径处理。