定罪与量刑都是各国刑事审判中的两大基本活动，二者是两个不同的程序，但两者又有着不可分割的联系定罪的目的在于确定被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪。准确的定罪是量刑的前提，为确定被告人的刑罚奠定了基础。量刑的目的在于确定被告人的刑事责任，量刑是有罪认定的司法延伸。 一、定罪与量刑程序模式简介 综合各国在定罪与量刑程序的设置，大致分为以英美法系为代表的定罪与量刑程序分离模式（又被称之为隔离的量刑程序）和以大陆法系为代表的定罪与量刑程序合一模式（又被称之为混合的量刑程序）。 （一）定罪与量刑程序分离模式 在英美刑事诉讼制度中，定罪与量刑是分开进行的、独立的程序，具体的做法一般是由陪审团或治安法官对被指控的事实进行裁判后，再由法官举行独立的量刑听证程序来决定被告人的刑罚。在美国，被告人认罪且犯罪事实和指控罪名无争议时，法官一般不再开庭审理案件，而跳过定罪程序，直接进入量刑程序。而如果被告人作无罪辩护，法官则组织陪审团开庭审理案件。“如果有作出无罪裁决，必须将被告人当庭释放。如果裁决有罪，法官可以命令将被告人押回监狱或取保保释放以等待课刑。而在联邦和绝大部分州，判处刑罚的职责完全属于法官，法官应当在有罪裁断作出后的10日至3周内予以判刑。判刑前，法官应给被告人及其辩护律师一个机会，提出请求减轻刑罚的事实和意见；起诉律师也有向法院提出意见的机会；在某些司法管区，受害人和受害人的代理人也可以在法庭上提出意见。缓刑监督官向法院提交一份报告，包括被告人的背景、家庭、经济状况、有无前科等内容以及量刑和缓刑的建议。法官无需作正式调查，也不需要写出意见解释或证明，即可在法定幅度内判刑。” 在英国，“英国刑事程序法律将量刑过程与决定被告人是否有罪的过程清楚的划分开来。在刑事法庭，陪审团负责审理决定被告人是否有罪，但量刑则完全属于法官的职权。在治安法庭，决定量刑的法官也是决定被告人是否有罪的法官，但是这两个过程却属于两个不同的审判阶段。” 葡萄牙1987年《刑事诉讼法典》“其刑事诉讼程序的一个特色即将审判分为两个阶段：一是定罪阶段；二是量刑阶段。与此相适应，也就存在两个独立的判决，首先是解决被告人罪责问题的定罪判决；然后才做出另一个独立的对刑罚问题的判决。” （二）定罪与量刑程序合一模式 以大陆法系为代表的定罪与量刑程序合一模式，即不明确区分定罪与量刑程序，而是在同一个程序中既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。在这种模式中，定罪与量刑程序相混同，在法庭调查、法庭辩论中所调查的事项，往往既有案件的事实认定等定罪问题，也有犯罪情节轻重等量刑问题，另外也没有就定罪与量刑程序的证据规则问题区分对待。 中国现行刑事诉讼法基本传承了大陆法系的定罪与量刑程序合一的模式。在法庭审理过程中，在“法庭调查”中公诉人与辩护人就被告人是否实施犯罪进行事实调查。在“法庭辩论”中公诉人与辩护人就定罪与量刑进行辩论。 （三）定罪与量刑程序模式对比 对比两种不同的定罪与量刑程序的模式，英美法系的分离模式的显著优点是：1、定罪与量刑程序分离，陪审员掌握着定罪权，法官掌握着量刑权，两种权力分离，使被告人的利益得到被公正更好的保障。2、定罪与量刑程序的分离，使关于犯罪事实的等影响定罪的证据与被告人前科等影响量刑的证据可以单独提出。即在庭审过程中，公诉人不能将被告人前科记录当作证据在庭上出示，可以避免陪审员对被告人产生偏见，以致作出不利于被告人的判决。当然，英美法系的分离模式并非完美的，其最大的弊端就是：可能使一个案件经历两次司法审判，从而增加了诉讼成本。 相比而言,以大陆法系为代表的定罪与量刑程序合一模式就很好解决诉讼成本与诉讼效率等问题。定罪与量刑程序合一，可以避免一个案件经历两次审判，使案件得到高效地解决。尽管如此，近几年来，以大陆法系为代表的定罪与量刑程序合一模式面临着到越来越严厉的批评，不少学者、专业都质疑其的正当性和合理性。虽然以英美法系为代表的定罪与量刑程序分离模式使一个案件可能要经历两次司法裁判，给诉讼效率和诉讼成本带来一定的负面影响。但将定罪与量刑区别对待，可以使得控辩双方充分参与到量刑程序中，使量刑更加透明化与公开化，促进量刑的合理性与公正性。 当前，以英美法系为代表的分离模式得到越来越多的重视，许多大陆法系的专家和学者都开始主张定罪与量刑程序分离，中国也开始将量刑程序纳入法庭审理程序中，规范法官的自由裁量权。但大陆法系真正要被告定罪与量刑程序的分离有一定的困难。制约大陆法系定罪与量刑程序分离的瓶颈之一在于大陆法系没有英美法系庞大的“业余陪审员”组成的陪审团。大陆法系的陪审员大多依附于法官，权力较小，定罪与量刑的权力始终掌握在法官手里。 二、我国定罪与量刑合一程序带来的现实问题 我国的刑事司法，更多地继承了大陆法系的司法传统，在定罪与量刑程序上，属于二者合一的模式。该模式的运行，不仅仅给辩护人、被害人造成一定的困扰，也会给法官的审判工作在一定程度上带来困扰。 （一）给辩护人造成的困扰 辩护人的困扰主要体现在被告人不认罪的案件中。在定罪与量刑程序一体化的审判模式下，法庭审判的核心是被告人是否构成犯罪的问题，量刑没有在程序上独立于定罪过程之外，而成为依附于定罪问题的附带裁判事项。这势必造成被告人及其辩护人对量刑决策过程参与不充分的问题，使得量刑环节的辩护名存实亡。对于这一点，一些大陆法国家的学者已经有了一定程度的认识。例如，在德国学者魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。 而另一位德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。” 这两位德国学者都强调定罪与量刑一体化的模式对于律师最后陈述或总结辩论的负面影响。这无疑是符合实际情况的。 与大陆法国家的情况相同，那些选择无罪辩护辩护人经常发现自己陷人了一种两难的诉讼境地：如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一说法进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，便会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不得兼得”的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节；如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。 这便是混合的量刑程序模式的一个重要缺陷，在被告人是否有罪尚不确定的情况下，却又要求控辩双方对被告人的量刑问题举证和发表意见，这是违反先定性再定量的逻辑规律的，最终导致辩护人陷入一边做无罪辩护，一边做作轻辩护的逻辑矛盾中。在分离的量刑程序模式下，辩护律师在定罪程序和量刑程序中可以拥有针对性的采用两种不同辩护策略，而不会陷入先做无罪辩护，后作罪轻辩护这种前后矛盾的逻辑窘境，从而有效的增强两种辩护策略的效果，更不用担心的这样的辩护策略可能给被告人带来的不利后果。 （二）给被害人造成的困扰 在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭没有就量刑问题举行专门的听证程序，被害方事实上被剥夺了参与法庭量刑的过程，无法陈述罪犯对自身所造成的各种伤害的后果和影响，更无法就量刑问题发表意见和影响法院的裁判结论。 在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。 其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节；被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。 （三）给被告人造成的困扰 在定罪与量刑合一的程序中，对于被告人不认罪的案件，被告人的合法权益无法得到充分保障。一部分不认罪案件的被告人坚持认为自己无罪，在该程序模式下，其多数认为存在法院判自己无罪的可能，如其一旦被法院认定为有罪，其不认罪的态度可能成为一个从重处罚的理由，至少不能因其认罪态度获得法院的从轻处罚；而如果自己做从轻或减轻的量刑辩护，反而会让法官对自己产生有罪的看法，因而很可能选择放弃对自己有利的量刑辩护。 相对于混合的量刑程序而言，将量刑程序与定罪程序隔离开来，有利于减少量刑程序对定罪程序带来的负面影响。一方面，而在隔离的量刑程序模式下，在得知法院定罪的结论后，被告人对有利于自己的量刑辩护则不再犹豫。另一方面，在隔离的量刑程序模式下，许多案件以外的、对被告人不利的量刑事实（如前科、累犯等）在定罪程序中将不被允许提出，而被限定在量刑程序中，在一定程度上可以避免法官产生被告人有罪的先见。 （四）给法官造成的困扰 定罪、量刑合一的审判制度，往往使得法官将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，从而忽略了那些与定罪没有关联的量刑信息。一般来说，作为定罪根据的事实主要是那些证明犯罪构成要件成立的信息，尽管这些信息通常也是法官量刑的根据，却不能将其他同样重要的事实信息纳入进来。与定罪裁判无关而涉及量刑裁判的事实信息，通常包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育情况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况以及对被告人惩罚的态度等。 这些与定罪无关的量刑信息，法官在作出有罪裁判前无法给予足够的关注。法官在法庭调查阶段更关注控方证据是否足以证明被告人构成犯罪的问题，公诉方的举证也会紧紧围绕着各项犯罪构成要件是否成立而展开。即使在进入法庭辩论阶段以后，公诉方依然会通过陈述公诉意见和参与辩论，继续证明被告人有罪，一般情况下检察机关不会就量刑问题提出明确的请求。同时辩护方所面对的是一个不明确的量刑主张，加上法庭不会就量刑问题组织专门的听证或者答辩，被告人及其辩护人无从获知法庭将采纳的量刑证据，无法了解法庭可能适用的量刑种类和量刑幅度，从而难以就此提出有效的辩护意见。可以说，在法庭审判的两个关键阶段，控辩双方都没有充分论证量刑方面的信息，法官无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论，对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，而无法具有基本的公开性和对抗性，从而很难保证其获取信息的全面性和客观性。 即使在被告人构成犯罪问题不存在争议的情况下，法官也无法就量刑信息展开专门的调查。在现行刑事审判制度中，法庭调查始终是围绕着被告人是否构成犯罪问题而展开的，这一点并不因为被告人放弃无罪辩护而发生改变。只有在法庭辩论阶段，辩护方才会提及如自首、立功、认罪态度等与量刑有关的问题。而被告人的个人情况及被害人的情况通常在法庭上不被提及，更无法为法官所全面了解和审查，特别是在从轻情节与从重情节同时并存的情况下，法官更无法当庭确立适当的量刑基准，从而对这些量刑情节做出恰如其分的权衡和考量。 三、公诉权内涵的必要延伸——量刑建议权 按照现行的公诉制度，公诉机关的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。虽然检察官在起诉书和公诉意见中也会指出某些量刑情节，并在辩论阶段就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但通常被视为附带的公诉活动。 我国定罪与量刑程序合一的现实状况，给当事人及法官带来诸多的困扰，检察机关作为国家监督机关，有必要适当延伸其公诉权，对量刑予以建议，一方面对法官的量刑进行有效的监督，就量刑裁决提供令人信服的理由，从而减少司法不公、徇私舞弊问题的出现，另一方面也可以促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，有助于推动公诉权的公正实现。当然，在赋予检察机关量刑建议权的同时，也应当设立相应的量刑答辩程序，被告人及其辩护人关于量刑的有针对性的答辩意见，有助于提高量刑过程的公开性和透明度。而检察机关这种超越固有的“定罪请求权”，延伸出来“量刑建议权”，将成为量刑程序独立性和诉讼化的理论基础。 （一）量刑建议权的内涵 所谓量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。简言之，“量刑建议是检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出意见。”量刑建议是公诉权的自然要求，也是公诉改革、审判监督的一项具体措施，对于提高公诉质量、提高诉讼效率、强化刑事案件量刑的公正性、防止司法腐败等方面均有积极的意义。虽然目前法律没有明文规定检察机关的量刑建议权，但在有关法律中却为检察机关行使量刑建议权提供了一定的法律依据和实践依据。例如，我国刑事诉讼法第160条关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。而在司法实践中，检察机关实际上正在行使量刑建议权，如公诉机关在起诉书和公诉意见中对被告人的法定和酌定从重和从轻的情节进行了完整的概括，并明确的提出了自己的意见，这实际是就是粗线条的量刑建议。 （二）量刑建议的法律性质 量刑建议权从本质上来说应该是公诉权。1、从检察机关来看，根据刑事诉讼法的规定，检察机关有权对案件发表自己的意见，这是公诉权的基本组成部分。作为案件审理最重要的部分—判决结果，应该是检察机关关注的目标。从这而言检察机关对案件中的判决部分提出自己的意见，则是公诉权的必然组成部分。2、从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉人的位置上，对被告人应判处何种刑罚提出自己的意见。这并不是最后结果，并不影响审判权的行使，这只是公诉权的组成部分。3、从目前的司法实践来看，各国目前现行的量刑建议制度中，大多数也将其归于公诉权。在英美法系中，实行的抗辩式庭审方式，在法庭就各种酌定因素举行量刑听证中，控辩双方都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。而大陆法系国家虽然没有明确的量刑程序，但大多规定了量刑建议权，如俄罗斯、韩国等等，有的没有明文规定的，在长期的司法实践中也执行量刑建议制度。 （三）国外量刑建议权的司法借鉴。 世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。 1、英美法系国家的量刑建议制度存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。 2、大陆法系国家的量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑’”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。 在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人做出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚做出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫做诉讼协商，意大利叫做依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。 （四）量刑建议权的司法设计 按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此做出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。公诉意见中指出的某些量刑情节，以及在法庭辩论阶段就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，通常被视为附带的公诉活动。整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，法官既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生，同时，检察机关对量刑请求权的放弃，还造成被告人及其辩护人无法对量刑问题做出有效的辩护。 第一，量刑建议权的行使阶段。一种意见认为“应当是在法庭调查之后、法庭辩论之初提出量刑建议。”理由是：根据我国目前的诉讼进程安排，经过法庭调查，检察官和被告方对对方出示的证据进行了充分的质证之后，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上能够显现出其本来面目，此时检察官提出量刑建议，是立足于充分的证据证明之上的，应该具有足够的说服力，也比较客观、正确，易为法官接受；同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩护方有足够的机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。另一种意见认为从指控的完整性上考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑意见。同时，考虑到适用简易程序的案件公诉人一般不出席法庭，而且被指控的事实清楚、简单，且系轻罪，适用普通程序简易审理的案件，事实清楚且犯罪嫌疑人作有罪答辩，因此，在这两类案件的起诉书中可以尝试提出较为明确的量刑建议。在庭审阶段，在经历了法庭调查及法庭辩论之后，案件的事实及情节已经明了，公诉人应当在论证犯罪成立的基础上发表较为明确具体的量刑建议，供法庭裁量刑罚时参考。 第二，关于量刑建议的种类以及法官如何对待量刑建议。一是概括性量刑建议，即体现于起诉书中的量刑建议。此类建议的幅度跨度最大，就是在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条款即可。二是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内进一步压缩量刑空间，但要有一定的幅度。三是绝对确定的量刑建议。按照一般量刑标准可以确定量刑意见的案件，在可适用的刑罚种类较为单一或者符合免于刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，可以发表绝对确定的量刑建议。同时也应该明确，检察机关的量刑建议权不是量刑裁判，就其本质而言，只是一种建议，为法官最终的裁判提供参考，对法官做出量刑裁判没有约束力，从这个意义上讲，量刑建议并无法定效力，也不是法官量刑的基础，并不妨碍法官运用自己的能力、知识和经验正确适用刑罚。 第三，关于提出量刑建议的主体以及如何保障辩护方的量刑异议权。从检察机关内部而言，在法庭上根据庭审情况发表量刑建议的主体一般只能是公诉人。在庭审前特别是在提起公诉前，决定并提出量刑建议的主体要结合现行的公诉体制来确定。按照传统体制办案的公诉人，其定罪及量刑建议皆由检察机关集体决定；按照主诉检察官制度办案的公诉人，量刑建议一般可由主诉检察官决定并提出。同时也应该注意到，辩护方的量刑辩护权并不受检察官的量刑建议权的限制。 针对上述问题推行的量刑建议制度，量刑建议一般由出庭的检察官在当庭发表的公诉意见中明确提出，但在适用简易程序或者按照“普通程序简化审”模式进行审理的案件中，量刑建议也可能由检察机关在起诉书中直接提出。为支持自己提出的量刑建议，检察机关往往会以书面或者口头方式提出量刑的具体理由，特别会提出各种具体的量刑情节。针对公诉方的量刑建议和量刑理由，辩护方在进行必要防御准备的情况下，当庭进行专门的量刑答辩，最后，法院在听取诉讼各方的量刑意见和辩论的基础上做出判决，并对是否采纳量刑建议问题提供具体的裁判理由，检察机关根据法院是否采纳量刑建议的情况及其量刑理由能否成立的问题，决定是否向上级法院提出抗诉。 （五）量刑建议制度的理论意义 量刑建议制度的推行，将公诉权明确区分为定罪请求权和量刑建议权两个独立的部分，从根本上改变公诉权的结构，并为定罪与量刑程序的分离提供了新的理论支持。 检察机关的公诉权作为一种司法请求权，本质上就是指控被告人，以使其承担相应的刑事责任。因此，量刑请求权应当是公诉权的应有之义。换句话说，公诉权的包括两个不可分割的部分：一是请求审判机关对其起诉的犯罪予以确认：二是请求审判机关在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁。这两部分内容有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然也就不会存在后者：后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。 按照公认的“控审分离”原则，检察机关提出的公诉是法院启动审判程序的前提，公诉所载明的犯罪事实和法律评价既是法院审判的基础，也是被告人防御的对象。根据现行的公诉制度，检察机关提出的起诉书对法院的审判具有约束力，法院只能在检察官指控的被告人、犯罪事实的范围内从事审判，而一般不能就那些未经起诉的行为人、犯罪事实进行审判，更不能超越起诉书载明的范围对其他人、其他“犯罪事实”或者其他罪名作出裁判。可以说，起诉书作为检察机关要求法院定罪的申请书，对于法院的审判活动具有规范和限制的效力。 量刑建议制度的出现，意味着检察机关在起诉书以外提出了第二项独立的诉讼请求——要求法院对被告人适用某种刑罚的建议。当然，有些检察机关过去在公诉意见中也会提出某种量刑意见，但这种量刑意见是不具体的，也很少提供具体的量刑情节和量刑理由。这种公诉意见在很大程度上仍然属于起诉书的延伸，其诉讼功能也没有超出起诉书的范围。而量刑建议则属于一种独立的公诉主张。只要法院认真对待这种公诉主张，就要组织专门的听证程序来审查该主张的可成立性问题。由此可见，如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么，该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关通过推行量刑建议制度，逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议权作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。 量刑建议制度的推行，为控辩双方共同参与量刑决策过程提供了机会。公诉人当庭提出所建议的量刑种类和量刑幅度，法庭就必须让被告人及其辩护人提出有针对性的辩护意见。再加上公诉方在提出量刑意见的同时，一般会明确提出需要法庭考虑的各项量刑情节，并对其量刑建议的理由加以论证，这就使得大量具体的量刑信息出现在法庭上，成为法庭辩论的核心问题，也成为法庭需要加以审查和做出裁决的事项。一些基层法院还确立了“量刑答辩制度”，使得量刑权被分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑请求权以及法官的量刑决定权，法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。量刑答辩制度的实施使法院的当庭宣判率得到一定程度的提高，同时法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。 量刑建议制度的最大意义是“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率。”检察机关通过提出量刑建议，可以对法官的量刑进行有效的监督，促使法官慎重对待量刑问题，就量刑裁决提供令人信服的理由，从而减少司法不公、徇私舞弊问题的出现。量刑建议制度可以促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，这有助于推动公诉权的公正实现。与量刑建议相伴而生的量刑答辩程序的设立，可在一定程度上提高量刑过程的公开性和透明度，确保被告人及其辩护人有针对性地发表量刑意见，并对公诉方的量刑意见和量刑理由作出有针对性的辩护。这一方面可以进一步促进审判方式的深入改革，又可以从实质上加强被告人的辩护权。 （六）量刑程序的诉讼化改革带来的积极效果 从程序正义的角度来看，按照诉讼形态建立的量刑程序，由于可以确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论。这就使得诉讼各方都可以获得积极影响法院量刑结果的机会，使得量刑过程具有多方协商、相互论辩和理性说服的性质，这与那种法官秘密主导量刑过程、独自完成量刑决策的做法相比，显然更为符合程序正义的要求。 而从限制法官自由裁量权的角度来看，诉讼化的量刑程序具有一些更为明显的优势。首先，相对于法官独自操纵量刑过程的传统方式而言，对抗式的量刑程序更能保证法官同时听取控辩双方的量刑意见和量刑理由，各种有利于和不利于被告人的量刑情节有可能被当庭全面提出，这可以避免过去法官仅仅通过阅卷以及庭外调查核实公诉方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性。 法律是抽象的，而每一个刑事案件都是具体的。因此，要将抽象的法律规则适用于具体的案件之中，就必须借助于法官的自由裁量权。但是，程序的实质是为了限制恣意、专断和过度的裁量。我国由于《刑法》规定的刑罚幅度相对较大，个案的具体清节千差万别，使得法官明显拥有较大的自由裁量权，这是产生量刑畸轻畸重的最根本原因。因为，“无论法官怎么样，他们总是人，明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起。明智的立法者知道，再没有比法官更需要进行仔细地监督的了，因为权势的自豪感是罪容易触发人大弱点的东西。”在这一背景下，赋予检察官以量刑建议权，就能够使控辨双方在法庭审判过程中专门就量刑问题发表意见，展开讨论，从而使有关量刑的问题公开化。尤其是，法官通过耐心的听审可以深入了解控辩双方对量刑问题的不同观点，并在此基础上形成自己的判断，这不仅对于防止法官在量刑问题上滥用自由裁量权是有益的，也有利于法官在此基础上做出于法、于清、于理都适当的判决。尽管从性质上来看，检察机关量刑建议权只是一种建议权，而不具有强制性，法院也可以不受检察官量刑建议权的制约，但量刑建议权毕竟是检察机关作为国家的公诉机关提出的有事实和法律依据的建议，因而通常能引起审判机关的认真对待。公开化、透明化的量刑听证程序更能遏制法官的私欲膨胀，降低法官利用量刑权进行权力寻租的机率，解决法官在量刑上滥用自由裁量权是通过诉权的行使来有效地制约裁判权。只有如此，量刑裁决才可以建立在诉讼各方提供的完整事实信息的基础上。 赋予检察官量刑建议权，有利于增强辩护方的防御能力，保障被告人的辩护权。有一种观点认为，如果公诉人在全面掌握案情的基础上提出了合理合法的量刑建议，而法官又采纳了公诉人的量刑建议，这样，被告人就以为辩护律师在其中并没有起多大的作用。但事实上，公诉人提出量刑建议倒正好给辩护律师开拓了量刑方面的空间，辩护律师可以就量刑问题发表自己的看法，从而争取到对被告人最有利的处罚。如果公诉人不提出具体的量刑建议，辩护方就处于比较被动的地位，可能导致各种类型的司法腐败。律师是为社会提供法律服务的执业人员。在刑事诉讼方面，这种法律服务的质量和效果主要体现在法庭上同公诉人或自诉人进行辩论的力度以及法院最后作出的定罪和量刑是否合理、合法。实际上，大部分刑事案件的定罪检察实践问题没有什么争议，问题主要在于，在量刑清节和刑事政策的适用上发现公诉人的遗漏或错误，进行辩论，以争取法庭从宽处罚。只有公诉人提出量刑建议以后，律师才有对量刑进行辩护的机会，公诉人提出量刑建议的诉讼环节越提前，律师对量刑进行辩护的机会就越多、效果就可能越好。 四、被害人对量刑程序参与的保障 （一）被害人在量刑程序中的地位 总的来说，被害人是量刑程序的参与者而非“旁观者” 。被害人作为刑事诉讼法所规定的“当事人”之一，其在定罪、量刑活动中的权利理应得到同等保障。“漠视”被害人参与量刑活动的权利，既不符合诉讼规律和司法公正的要求，也不利于促进“案结事了”和“服判息诉”。实践中，人们往往比较重视被害人实体权益的保护，有的甚至想当然地认为被害人只是想获得赔偿或救助，而忽视被害人参与刑事诉讼的权利和需求。被害人与案件有着直接的利害关系，往往最为渴望参与诉讼活动、了解诉讼进程、知悉诉讼信息，我们绝不能忽视被害人对诉讼活动的参与权。 实践证明，被害人参与量刑程序是程序正义的体现。程序不仅仅具有保障实体正义实现的工具价值，还具有公正、尊严、参与等程序的内在和固有的品质，量刑程序也不例外。正如美国学者贝勒斯在其代表作《法律的原则》中所言：“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”因为维护这些价值，我们不仅能获得完整意义上的司法公正，而且还能促进真正意义上的“案结事了”。尽管设立量刑程序并不必然带来量刑的实体公正，但量刑程序无疑能够保障和促进量刑的实体公正，更为重要的是它能通过程序的公开和参与，带来程序上的正义，实现程序的自身价值，提高裁判的可接受性，而这无疑是看得见的，也是我们所需要的。被害人在量刑程序中的充分参与，能使其意见在法庭审理过程中得以表达，从而获得应有的尊重，哪怕最终结果并非如其所愿，其也更易接受裁判结果。因而，被害人参与量刑程序对于消弭仇恨情绪、修复社会关系是具有积极意义的。在刑事案件中，由于绝大多数案件定罪问题上的争议并不大，而当事人关注更多的则是量刑问题，如果量刑程序“撇开”被害人的参与，很容易滋生新的矛盾和问题。参与量刑程序能使被害人了解案件情况，有助于增强裁判的可接受性，进而促进“案结事了”。 （二）被害人参与量刑活动的权利 由于现有法律没有明确的程序规范，量刑活动一直缺乏公开、透明性，甚至成了法官独自的内心活动。既然要规范法官自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，就应准许当事人充分地参与到程序的全过程之中。我国刑事诉讼法虽未规定量刑程序，但对被害人参与刑事诉讼的权利有着明确的规定。在量刑程序规范化过程中，应切实保障被害人参与量刑程序全过程的权利。或许有人会说被害人出庭对庭审的进程有影响，但我们不能否认，被害人有参与诉讼的权利。既谓之权利，其即可选择参与，又可选择不参与。如果其选择参加诉讼、参与量刑活动，我们就应当切实予以保障。 一是赋予被害人量刑建议权。 在刑事案件中，由于个人经历等各方面因素的制约，被害人的诉求往往和国家的诉求存在一定的差距，检察机关并不能完全代表被害人，也无法充分维护被害人的利益，故应当赋予被害人一定的量刑建议权。被害人既可当庭发表量刑意见，又可委托诉讼代理人发表量刑意见，还可提交书面的量刑意见。赋予被害人量刑建议权是尊重其诉讼主体地位的体现。我们认为，如同被告人享有最后陈述的权利一样，被害人对定罪量刑发表意见的权利应该被法定化，尤其在对被告人判处死刑缓期执行、缓刑、从宽处罚、免予刑事责任、不视为犯罪时，必须听取被害人的意见。 二是要保障被害人参与量刑证明的权利。被害人是案件的当事人，是犯罪活动的被侵害者，一般亲身经历了案发经过，通常较为了解案情，并可能掌握一些证据或者证据线索。建立量刑程序，应切实保障被害人的证明权利，被害人无论是否到庭参加诉讼，都应允许其向法庭提交证明量刑事实的证据或者证据线索。为了证明量刑事实，被害人还有权申请新的证人到庭，申请调取新的物证、书证，申请补充鉴定或者重新鉴定。对于这些请求，人民法院经审查认为对证明待证事实有重要影响的，应予准许。在量刑事实的调查过程中，人民法院不仅应当保障被害人形式意义上的证明权利，还应当从实质上保障其权利的行使，平等对待公诉人、被告人和被害人提交的证据。 三是保障被害人知悉量刑理由的权利。量刑说理是被害人知悉法官心证形成过程的主要途径。根据司法公开、透明的要求，法官在刑事案件审理过程中应将其对于案件事实、证据以及法律适用的认识、评价和理由，向公诉人、被告人、被害人以及其他诉讼参与人公开、披露并进行解释。就事实的认定而言，无论是涉及定罪的事实，还是量刑事实，法官都应当公开心证形成的过程、结果和理由。在量刑程序中，法官在庭审当庭认证、制作裁判文书时，应就是否采信量刑证据、是否采纳量刑意见、为何如此量刑等进行充分的说理。被害人对于法官未进行量刑说理或说理不充分的，有权请求其公开量刑的理由。让被害人充分的参与并知悉心证形成过程，有助于达到“心悦诚服”、“服判息诉”的效果。 四是赋予被害人独立的上诉权。这是对被害人参与量刑程序的终极保护，也是保护被害人参与量刑程序的有效手段。在我国，被害人享有请求抗诉权，而不能独立提起上诉。我们认为，剥夺被害人的上诉权，正是在国家本位刑事体系下，被害人依附于检察机关而丧失自己的独立人格的一种表现。对诉讼两造均赋予上诉权，正是均衡被告人与被害人双方权利的要求。
