【引言】我国法学界关于竞业限制制度的讨论久已存在，随着《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施以来，争论日趋激烈。竞业限制制度是一把双刃剑，掌握不好分寸，就会损害劳动者和用人单位的利益。竞业限制制度过严，会影响到劳动者的就业的选择权，甚至危及到其生存权；竞业限制制度过松，则会影响到用人单位商业秘密的保护，挫伤企业技术革新的动力，危及到企业的长远发展和生存。正所谓“兵者，死生之道，存亡之秋，不可不查”。本文将就竞业限制制度做一探究，以期充分理解和把握我国现有法律法规中关于竞业限制制度的规定，对正确审判此类案件，保护劳动者和用人单位的相关权益，维护和谐的用工环境有所助益。 一、竞业限制的定义和特点 竞业限制是指单位通过用人单位通过劳动合同和保密协议禁止职工或雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，或禁止他们在本单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与本单位业务范围相同的企业。竞业限制可以说是一种不作为的义务，即员工在任职期间或离职后，不与用人单位发生竞争关系的义务。 竞业限制主要有以下特征：第一，竞业禁止法律关系的双方当事人之间具有特定的民事法律关系，这种法律关系只存在于劳动合同的双方当事人，一方为企业，一方为掌握技术秘密的劳动者，而不涉及其他主体。第二，竞业禁止所要限制的行为，实质上是一种广义上的不正当竞争行为。掌握知识技术和秘密的当事人，把秘密转让或泄露给第三人，就会构成法律上的侵犯商业秘密行为，属于商业竞争中的不正当行为。第三，竞业禁止义务来源于法律规定或者当事人约定。对于密切重大的职位法律可直接规定，对于劳动合同中的相关人员，可以根据实际情况由双方自由约定该义务。第四，竞业禁止义务是一种不作为义务。法律规定义务分为作为和不作为，而竞业限制正是不作为的表现，它约定当事人在规定的期间内不得从事某种行为，不得违反双方约定。第五，竞业禁止具有时间和空间上的必要限制。法律或当事人约定遵守合同的期限及地域，防止一方当事人利用该规定滥用权利，一般来说，规定期限为两年。竞业禁止协议依据目的不同可分为四类：不得竞争协议；保密协议；不得招揽客户协议；不得招募雇员协议等。根据竞业禁止义务主体的不同，可分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。前者指劳动者在职期间不得同时在其他单位从事与本单位业务具有竞争关系和其他利害关系的工作，也不得创建与本单位业务相同或类似的单位；后者指劳动者在离职后的一定时间内不得从事与原单位业务具有竞争关系和其他利害关系的工作，也不得创建与原单位业务相同或类似的单位。 根据其法律效力的来源，竞业禁止可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者指竞业禁止的效力直接来源于法律的规定，即义务人基于法律的直接规定而产生不竞业的义务。后者是指竞业禁止的效力来源于合同当事人之间的约定，即有关当事人则可以通过约定的方式，在相关合同中加入竞业禁止的条款或者订立单独的竞业禁止合同来设定竞业禁止的义务，竞业禁止的具体情形、要求、内容都由当事人来确定。 另外，竞业限制与保守商业秘密之间具有密切的联系，雇主商业秘密权益是竞业限制关系中一种应当保护的主要利益。不过，将商业秘密作为竞业限制关系中需要保护的唯一利益，把竞业限制义务完全等同于“保守商业秘密义务”的观点是片面的。保护商业秘密和竞业限制之间既有联系又有区别。竞业限制是保护商业秘密的手段之一，通过竞业限制可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会。另一方面，保护商业秘密是竞争限制目的之一，同时竞业限制还可以达到保护用人单位经济利益的目的。保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为;而竞业限制所限制的是从事某种专业、业务或经营某种产品或服务的行为；保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竞争用人单位或到竞争用人单位工作，如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务;而竞业限制则是全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一切信息和技能(包括商业秘密和未作为商业秘密但对竞争对手有利的信息)的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。；保密义务的产生基于法律的直接规定或者劳动合同的随附义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务;而劳动者的离职竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在;而竞业限制义务的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人约定。[1] 二、竞业限制的分类 （一）、法定竞业限制 法定竞业禁止的适用主体可分为商事组织中的不竞业主体和商事活动中的不竞业主体。各国法律规定的商事组织中法定竞业禁止的义务主体主要有:公司董事，监事，高级管理人员等，其内容包括注意义务和忠实义务。注意义务是对董事“称职”的要求，而忠实义务是对董事的“道德”要求[2]。我国《公司法》第148条第五款规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易”。在雇佣关系存续期间，一般雇员与董事、经理一样对雇主负有忠实义务，其中包括保密义务及不竞业义务。此义务由雇佣关系本质所决定的，无需由法律明文规定或契约特别约定。在实践中，应区别对待一般雇员的法定竞业禁止义务，对于知悉雇主商业秘密的在职雇员，若允许其从事竞业行为，势必会在竞业活动中有意或无意地泄露或使用雇主的商业秘密损害雇主的利益。因此，应将这些雇员在职期间纳入法定竞业禁止适用主体范围。对这些雇员在竞业范围以外的兼职活动则不应禁止或限制。对于不知悉雇主商业秘密的在职雇员，则不应承担法定竞业禁止义务。法定竞业禁止作为强制性规范，并不排斥当事人处分基于该规范所产生的权利义务，法定竞业禁止义务可经法定程序免除。许多国家的法律对此作了规定。如德国法规定：经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。日本法规定：董事在为自己或为第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上公开该项业务的重要事实以取得其许可。我国台湾公司法第32条规定：经理人经董事会或执行业务股东过半数同意，可以免除不竞业义务。我国公司法中没有规定董事、经理法定竞业禁止义务的免除。 （二）约定竞业限制 约定竞业限制是指员工基于契约，同意在特定的时间和地域范围内不与雇主进行竞争。具体来说约定竞业限制是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业禁止协议约定，员工在职期内及离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，用人单位将给予员工一定经济补偿。约定竞业禁止起源于公司法中的董事、经理的法定竞业禁止。约定竞业禁止有如下法律特征：1、竞业禁止义务来源于当事人之间的合同约定，而不是法律的直接规定。2、竞业禁止义务主体是特定的，即与用人单位有劳动关系，且因为职位关系掌握用人单位商业秘密的员工，如高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员等。3、竞业禁止义务的内容主要是不作为义务，不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。4、约定竞业禁止的目的是保护用人单位的商业秘密，而非限制劳动者的一般技能[3]。 我们认为竞业限制的构成主要有以下部分：1、前提条件----不妨碍公共利益。过度以及不合理的竞业限制势必会损害劳动者的生存权，是对公共利益的一种损害，人才的合理流动是社会和经济发展的需要，不合理的限制会阻碍社会的发展和进步，是对公共利益的妨碍。随着人才流动的增加，企业的商业秘密和重要信息也需要得到有效的保护，否则企业间的恶意竞争在所难免，整个市场的公平竞争秩序也会被破坏，这也是对公共利益的一种损害，因此公共利益也是竞业限制的合法性要素之一。2、限制主体。《劳动合同法》第24条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。德国公司法第88条规定“未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动”。3、限制时间。《劳动合同法》第24条规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过二年，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定竞业限制的期限最长不得超过3年；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定一般为2至5年，超过5年的，应当经市科学行政部门批准；《意大利民法典》第2125条规定：限制经理级人员从事与企业进行竞争的业务期限不得超过5年，对其他人员的限制不得超过3年。在约定期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减。在目前看来，限制为2年为比较公认的年限。4、限制领域、区域。竞业限制应当有合理的地域范围限制，如果无限制的扩大势必会使员工在很大程度上失去再就业的机会。竞业限制应当有一个合理的期限，是因为劳动者所掌握的包括商业秘密在内的信息本身具有时间性，在经过合理的时间后将丧失实用性或对企业不再有严重危害。法国法院判例认为，约定竞业限制不存在区域的限制(例如约定竞业限制的地区为全法国、全欧洲，甚至世界范围)，只要雇主证明其确实有可受保护的合法利益存在(例如营业范围遍及全球)，即使没有区域的限制仍然有效。5、约定的形式，应当采用书面形式。即竞业限制协议应当采用书面形式，竞业限制是基于企业和劳动者的约定而产生，而约定一般情况下包括书面约定、口头约定以及其他形式的约定。之所以强调书面约定，是因为竞业限制是对我国《宪法》和《劳动法》赋予劳动者基本权利，除了要有法律规定外，明确的书面约定也是十分必要的。《意大利民法典》第2125条针对约定竞业限制的要素做了明确规定:在约定未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价、亦未确定禁止提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。6、补偿方式。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》这两个条例均规定了竞业限制的补偿费，规定了企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制合同自动终止。企业依法合并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。《德国商法典》第74条规定：雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止约款不生效力。[4] 三、违反竞业限制的责任与救济途径 （一）用人单位和劳动者的法律责任 劳动者违反竞业限制协议，往往会牵涉到第三方即新用人单位，对于新用人单位的责任认定，通常可以分为以下三种情况:第一，如果新用人单位不知道劳动者与原单位之间存在竞业限制协议，则其为善意第三人，主观上没有过错，无须承担责任。而且根据合同相对性原理，合同的效力只及于合同的当事人，新用人单位不是合同相对方，因此对其也没有约束力。第二，如果新用人单位知道劳动者与原单位订有竞业限制协议，但并没有因为雇佣该劳动者而侵犯原用人单位商业秘密或重要信息的，不承担责任。但这时新用人单位应当举证证明劳动者所在新的工作岗位，不可能泄漏或利用原单位的商业秘密或重要信息。关于这一点，我们在之前论述的行业限制中也有所阐述，即竞业限制所限定的行业领域不能过于宽泛，掌握商业秘密或重要信息的劳动者甚至有权到竞争单位从事不利用上述信息的其他岗位。否则，劳动者的就业机会就会大大降低，这也不符合社会公共利益。第三，如果新用人单位恶意引诱劳动者携带原单位的商业秘密跳槽，此时由于新用人单位不是合同的相对方，无法从违约角度追究其责任，但是从侵权的角度进行救济可以弥补违约之诉的不足，可以要求新用人单位共同承担侵权责任。随着违约与侵权责任竞合的发展，侵权法在特殊情况下也可以保护合同债权。 现有论述竞业禁止合同的法律责任时总强调劳动者的违约责任，对用人单位违约责任较少涉及。然而从劳动合同法的角度分析，竞业禁止合同是双务有偿合同，用人单位的义务是支付竞业禁止的经济补偿费，而劳动者的义务是不从事相关的竞业活动。用人单位不支付补偿金即属违约行为，这一违约行为是否导致用人单位承担相应的违约责任呢?第一种观点是“合同自行终止说”。认为用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止合同自行终止，可以更好地保护劳动者的利益。如《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(第7条)、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(第19条)，《珠海市企业技术秘密保护条例》(第23条)等的表述差不多是，“用人单位不支付补偿费的，竞业限制条款不具有约束力”。第二种观点是“严格的违约行为说”，认为用人单位不按照合同约定支付补偿费的，即为违约行为，应当承担民事责任。采用这一观点，如《广东省技术秘密保护条例》(第22条)、《中关村科技园区条例》(第75条)。第三种观点是“放宽的违约行为说”。这种观点显然更多地把劳动者当作与用人单位平等的民事主体来看待竞业禁止合同履行的问题。用人单位不按合同约定支付经济补偿金的，竞业禁止合同仍有约束力，只有在劳动者要求支付，而用人单位仍不支付的情况下，才构成违约行为，劳动者取得竞业禁止合同的解除权。我们认为，由于竞业禁止合同限制的是现代社会基本的竞争自由，涉及到相对人劳动者的自由择业权、生存权，劳动者承担竞业禁止义务后应该享有合理的对价补偿，这种补偿构成了劳动者接受不竞业约束的对价，不进行补偿，有悖于公平与正义。按照双务合同的一般原理，一方当事人违约，并不导致合同自行终止。然而，由于竞业禁止合同是主体地位并不平等的用人单位与劳动者签订的，占居强势地位的用人单位首先违约，竞业禁止合同即可自行终止。至于用人单位不按照合同约定支付补偿费的是否应当承担民事责任的问题，就要看双方有无约定。有违约金约定从约定，无此类约定，合同自行终止，劳动者不需要继续承担不竞业的义务，可以自主择业为宜[5]。 就国外立法而言，对于约定竞业禁止这种不作为义务，劳动者违反它的民事责任承担方式通常有以下几种方式：第一种方式是支付违约金。奥地利法律明确规定用人单位只能请求违约罚金，不能以禁制令方式强制劳动者遵守竞业禁止条款[6]。第二种方式是违约损害赔偿金。比利时法律规定，如劳动者违约，应支付给雇主一定的赔偿金，数额应与雇主支付给其的补偿费相同。第三种方式除了承担损害赔偿金与违约金外还有停止侵害。瑞士法律规定，雇员违约应当赔偿雇主因此所遭受的损害。本文认为只规定违约金一种责任方式尚不足以保护权利人的利益，应包括以下三种方式：第一，停止侵害(不作为请求权)。不作为请求权是各国广泛采用的侵权责任方式。这一方式适用于因竞业行为而产生商业秘密的侵害未至商业秘密丧失的程度，权利人依此仍有竞争优势。若已达到丧失的程度，竞业禁止就失去了其作用从而变成无必要。如前述中的《瑞士债法典》第340条规定：依书面的特别约定，如雇员的竞业行为可能损害或者威胁到雇主的重大利益，雇主在请求违约金与未来损害赔偿外，还有权要求雇员停止从事此种行为。第二，违约金。违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为以外的给付。学者对于用人单位和劳动者可以在竞业禁止合同中约定违约金基本持同意的观点，在我国的地方性法规也有此类规定，如《北京市劳动合同规定》和《上海市劳动合同条例》等。第三，违约损害赔偿。损害赔偿是合同责任最常见的方式，在劳动合同中也不例外，然而在竞业禁止合同中是否承认损害赔偿尚存争议。本文认为该责任方式的适用前提是损害的存在，即因竞业行为导致权利人经济利益的丧失或现有财产的减少。劳动者给用人单位造成损害时必须承担赔偿责任，如何确定损害赔偿数额，是司法实践中的难题之一。权利人利益损失具有不确定性，有的商业秘密是无法挽回的，经济利益损害赔偿可以综合分析下列因素来考虑：第一，因违约被侵害的商业秘密的价值，即权利人为取得、形成或发展该商业秘密所支付的代价。第二，因违约而给权利人造成的损失，或者可能造成的潜在损失，而且这种损害结果是一种必然的损失，是己经造成的实际经济利益损失。第三，违约人因违约而获得的经济利益的多少。赔偿额应以受害人的经济利益必然的、实际的损害为限或以劳动者实际的必然的获利为限。赔偿的范围应限于经济损失的赔偿，不应包括精神损害赔偿。 （二）救济手段 劳动者违反竞业限制约定，应承担违约责任,但对违约金数额是否设定上限仍存在争议。事实上，设定违约金上限既是为了防止用人单位对其权利的滥用，也是为了劳动者的生存权保障，是完全有必要的。如果劳动者在违反竞业限制义务的同时，进一步又泄漏或使用了原用人单位的商业秘密，则原用人单位可依据《反不正当竞争法》、《公司法》等相关的经济、商事及民事法律的相关规定提出侵权之诉，要求劳动者及负有连带责任的用人单位承担损害赔偿的责任[7]。 首先，我们认为法律应当规定任何一方违反竞业禁止协议都应当承担一定的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。其次，劳动者违反竞业禁止协议时所要承担的民事责任应以用人单位所受到的直接经济损失为依据，而不应当有最高数额的限制。再次，对违法使用受竞业禁止限制劳动者的用人单位应当加重责任，比如承担民事连带赔偿责任、行政责任、刑事责任。适用竞业限制追究劳动者的违约责任，必须满足下列条件：第一，支付劳动者保密费或竞业限制补偿费。这是民法公平原则在劳动合同关系上的体现。只约定竞业限制而不支付相应经济补偿，对于在劳动合同关系中处于弱势的劳动者来说无疑是显失公平的。为此，广州、深圳、上海等地方法规和《劳动合同法》已做出了竞业限制补偿标准的规定。第二，限定竞业限制的主体。竞业限制协议一般应限制在有机会接触到商业秘密的决策人员、高级研究和技术人员、销售人员等，如果将竞业限制扩大到全体员工，则不仅威胁到广大无关员工的生存权，而且也会极大地损失企业因竞业限制而过多支付员工的补偿费用，造成两败俱伤。第三，限定竞业限制的相关内容。竞业限制的相关商业及技术秘密必须是企业采取了必要的保护措施，建立了相应的保护制度，不为一般员工或社会公众所知悉的。未作保护的、或者与竞业限制内容相关的技术秘密、商业秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性的，即不具有或丧失其秘密性，不能成为竞业限制的内容。第四，竞业限制必须有合理的期限。竞业限制期限的长短取决于特定企业技术秘密和商业秘密在社会上的竞争力、实用性、知晓度以及竞业限制补偿费用高低等因素，不同企业可做不同的约定，但法律必须规定一个上限，以维护劳动者的生存和发展权。为此，《劳动合同法》做出了最高不超过两年的规定，这是合情合理的。 负有竞业禁止合同义务的雇员，违反不作为义务，以积极的方式从事竞业行为即构成违约。违反竞业禁止协议的民事责任方式有:第一，停止侵害。离职雇员的竞业禁止义务是最典型的不作为义务。雇主可以将离职雇员立即停止竞业行为作为违约之诉的请求事项。第二，违约金。在实践中，竞业禁止协议中几乎都有违约金的约定，因此当离职雇员违约时，雇主通常以给付违约金作为其诉讼请求。违约金约定过高的，法院依职权或依当事人申请，均可酌减至合理数额。第三，损害赔偿。在许多国家，当事人如将违约金特别约定为惩罚性的，在雇员违约时，雇主除请求违约金外，还可请求损害赔偿。第四，归入权。指雇员违反不竞业义务时，雇主有权请求将雇员因竞业活动所获利益收归已有。根据我国公司法第61条的规定,董事、经理违反法定竞业禁止义务时公司享有归入权，可请求将义务人的违法所得收归公司所有。在我国，对于约定竞业禁止，雇主不享有归入权。对于雇员的违约行为，雇主可同时请求停止侵害和支付违约金(或损害赔偿)，雇员给付违约金后，如还在约定的竞业禁止期限内，仍应继续承担竞业禁止义务，该义务不因给付违约金而解除。从理论上看,竞业禁止义务是竞业禁止期限内一个整体的不作为义务，雇员的违约行为只能视为一个违约的行为，因此雇主在竞业禁止中的违约金请求权应是一次性权利，雇主请求违约金仅以一次为限，雇员给付违约金后如再违约，雇主仅能请求停止竞业以资救济而不能再请求给付违约金[8]。 在实践中，由于保密义务和竞业限制之间有很大的交叉性，劳动者违反竞业限制的方式很大程度上可能采取了使用和披露用人单位的商业秘密，在这种情况下必然存在侵权责任和违约责任的竞合。此时，用人单位就可以根据自己的利益，选择行使对自己最有利的请求权。目前有许多学者主张行使商业秘密侵权可能比违约责任救济更有利于用人单位，其主要原因有以下几方面：首先，合同的相对性原理具有一定的局限性，只限定在合同的当事人之间对于第三人没有拘束力。因此对于违反竞业限制义务的侵权行为来说，有时是第三人引诱违约，在此种情况下，应当追究第三人的责任，但从违约责任的角度，就无法追究。而主张侵权可以追究所有侵权人的责任。其次，若从违约之诉的角度进行救济，必须确认存在有效的竞业限制条款，如果法院认定条款不成立，或由于不可抗力或情势变更等因素导致条款目的不能达到，此时违约责任很难追究，而侵权之诉不会出现该问题。再次，若用人单位与劳动者签订的竞业限制条款中没有约定违约责任条款，此时只能以用人单位受到的实际损失来确定赔偿标准，若用人单位不能够提供其遭受损失的合理证明，法院就不会确定用人单位损失的存在。此时若是从违约责任的角度，用人单位就不能够得到救济。但是若从侵权责任的角度，除损害赔偿外，还存在其他的承担侵权责任的方式，如停止侵害、赔礼道歉等应当可以适用。我们认为，虽然侵权之诉相比较违约之诉有一定的有利之处，但是违约之诉只要竞业限制条款合法有效，通常胜诉的可能性还是很大的；而侵权之诉则要有充分的证据证明对方确实侵犯了权利人的商业秘密，实践中对此问题的举证往往非常困难，权利人胜诉的把握也会因此大大降低。因此在违约责任和侵权责任发生竞合时权利人选择何种救济方式，还是应当根据实际情况而定。 四、两大法系有关竞业限制制度的立法及对我国的借鉴价值 (一) 英美法系国家关于竞业限制的有关立法 早期英国判例法严格禁止签订竞业限制合同，如有签订一概视为无效，且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑。如此一来，造成雇主不愿再训练学徒等社会问题。所以，自1711年起开始松绑，只要限制竞业的范围不要扩及全英国，而且只要是出于当事人的合意，原则上均属有效。近世以来，为保护劳工权益，立场上转变为除禁止条款确属合理，且不违反公共利益，否则原则上均属无效(primafaeievoid)[9]。综合英国法院判例之见解，离职后竞业限制合同有下列特征:第一，如无明文且合理的竞业限制合同存在，则劳工于离职后可自由地以在前雇主处习得之技术、经验从事生产、制造，劳工甚至可自由地拉走前雇主之客户。第二，前雇主仅在能证明离职劳工的竞业必将损害其营业利益时，才可主张竞业限制合同合理有效。第三，竞业限制合同可局限于仅限制离职劳工拉前雇主之客户。第四，竞业限制之地区、时间不能过于苛刻。但如限制之内容仅是限制拉客户，则法院通常会承认其属于合理有效的条款。第五，合理的竞业限制合同也可能因违反公共利益而无效。例如当高失业率带来社会、经济问题时，法院曾有判定竞业限制条款虽属合理但仍违反公共利益而属无效之案例。第六，约定如竞业即丧失退休金请求权的条款，也属违反公共利益而无效。 美国为联邦制国家，有关竞业限制之事项属州法规定的范围，并无统一的联邦法令，而各州间规范有很大差异。有以州法明文禁止签订竞业限制合同者，如加利福尼亚州1511。但大部分的州均以州法或法院判例有限度地承认竞业限制合同之有效性，而审查竞业限制合同是否有效，基于其是否具有“合理”之基础，对于何为“合理”，美国法院本着普通法概念推演出下列三项原则:第一，竞业限制合同不得独立存在，必须附属于某一合法有效的合同(例如劳动合同)之下。第二，雇主必须有合法应予保护的商业利益。易言之，雇主必须本着保护合法商业利益之必要，才可以订立竞业限制合同。第三，竞业限制之事项范围、年限期间、区域等必须合理，不可过于苛刻。关于上述第1项审查标准，除劳动合同为合法被允许的主合同外，其余像商号或股份买卖合同，甚至保密合同亦可为合法的主合同。至于第2项审查标准，其重要性在于被保护之商业利益如已不存在，则竞业限制合同即有违反谢尔曼法第l条而被判无效的可能。第3项审查标准则各州均有不同。有些个案认定限制的范围如超过全州即属无效，其理由为“没有人须为了获致一份工作而被强迫迁离他原来所居住的州。”脚]但也有些案例认为只要雇主的利益确实是全球性的，则无区域限制也属有效。时间方面则有短至三个月长至五年者，但目前承认约定为有效的判例中未有期限超过五年的，通常一至二年最容易为法院所接受。须强调的是，合理性存在与否的举证责任在雇主。比较特殊的是美国合同法上有所谓“约因”(对价，consideration)理论，合同若欠缺约因即属无效。从而有少数州法院为保护劳工，援引约因理论，认为除非雇主曾为劳工支付训练或广告费用，否则竞业限制合同无效。也有法院认为在雇佣一开始所签订的劳动合同中列有竞业限制合同的，固然没有约因问题，但如其后才要求劳工签署竞业限制合同(通常是在劳工离职前)，而又未伴随调薪、增加奖金红利等“对价”时，则此时单独签订的竞业限制合同，很可能被判认为欠缺约因而无效。这是美国法的特殊之处。最后须说明的是，合法有效存在的竞业限制合同，也可能受劳工离职原因影响而归于无效如离职之原因可归责于雇主(例如被雇主违法解雇)，则劳工遵守竞业限制的义务随即解除。 另外，不容忽视的是，1995年美国首次运用不可避免披露原则(Inevitable DisclosureDoctrine)ls41，对一方当事人颁发了竞业限制禁令，这是对竞业限制制度应用领域的又一次拓展。实际上不可避免泄露原则为美国纽约州法院于1919年在审理 EastmanKodakCo.诉 PowerFilmProducts，Inc一案时所确立。不可避免披露原则的特点是:原雇主毋需证明为竞争对手工作的前雇员有侵犯其商业秘密的事实或故意，只要能令法官相信存在着这种危险，即可停止原雇员现在的工作，消除潜在危险。[10] (二)大陆法系国家关于竞业限制的有关立法 德国本无规范劳工竞业限制合同的明文规定，但德国联邦劳工法院却以判例方式，将德国商法第74、75条有关对“商人”竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来。二，德国商法第4条规定如下:首先，雇主与受雇人间瘫佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业限制)合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。其次，雇主于竞业限制期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业限制条款不生效力。[11]从上述规定可以看出德国法律对竞业限制合同有下列几项限制:须签署书面协议;以二年为限;雇主须负补偿义务;雇主须存在可受保护的营业利益;就限制之种类、范围、时间、区域，不得过于苛刻以致严重损害雇员的就业权利。可以看出，德国对竞业限制的时间限制是采取“一刀切”的方式，没有对不同行业的时间限制做出具体的区分和规定。另外，德国规定了补偿费的最低限额，即义务人每年享有的补偿费必须超过1500德国马克。脚]可以看到，这里的补偿费是一个双重标准，在适用的过程中应该以高者为限。为了使得该补偿费能够得到有效地实施，德国商法第74b条和第74c条对赔偿的支付和计算做了十分详细的规定，以使得竞业限制的补偿费可以落到实处，从而有效地实现法律对劳动者这一弱势群体的有力保护。 法国成文法对竞业限制合同也没有明文规范，一切原则均由法院判例形成。法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其“原则上是合法的”到“原则上是不合法的”(即合法属于例外)谨慎过程。法国对在劳动合同或集体协议中没有竞业限制条款的情况和在劳动合同或集体协议中明文确立了竞业限制条款的情况进行了区分。对于前者，雇主无权要求其原雇员停止竞争活动，也不能通过施加各种压力来要求新雇主拒绝招聘或解聘原雇员。对于后者，集体协议将在竞业限制中发挥巨大的作用，因为集体协议通常规定了限制竞业之上限(期间、区域等)，劳动合同的有效性取决于该劳动合同所约定的内容是不是在集体协议的最基本条件下形成的，如果符合或者高于集体协议的标准，则为有效，如果低于集体协议的标准，则为无效。而对于付费补偿制度之设立，更是团体协约规范的最主要目标，因为在法无明文的前提下，个别的、弱势的劳动者要争取到合理的补偿条款恐怕不是容易的事情。总而言之，法国法院判例下所形成的竞业限制合同有以下特点:第一，原则上只要是“有限度”的限制，都是有效的条款。第二，如果没有期限限制，必定判定为无效。但相对而言，没有区域限制的(例如约定竞业限制之地区为全法国、全欧洲甚或全世界)，只要雇主证明其确有受保护利益的存在(例如营业范围遍及全球)，纵无区域限制仍属有效。第三，如竞业限制合同中有部分条款被断定为不合理，则本着“一部无效全部无效”之法理，通常法院会判决全部条款归于无效。然而有少数案例援引“合理化”原则，认定法院有“变更权” (Privilegeofremodeling)，可以将不合理之竞业限制合同修改至法院认为合理的程度，然后于该合理的限度内认定为有效。此做法有较大争议。第四，一般而言，不论离职原因是什么(甚或可归责于雇主)，只要竞业限制合同没有特别规范，其仍普遍适用于各种离职的情形。第五，雇员违反竞业限制合同与第三人再订立劳动合同时，前雇主只能向违约之雇员请求赔偿，而不能主张后订立的劳动合同无效，即使后雇主有可能与雇员通谋。 从以上对国外关于竞业限制的立法介绍中可以看出，各国对于竞业限制合同均采取认可态度，因此对我国很有借鉴价值。英国关于竞业限制的立法对我国的借鉴价值在于:英国在竞业限制问题上把公共利益的需要、劳动权利和自由、从业自由视为应当得到优先保护的原则，认为对他们的限制只有在特定情况下才具有合法性。即在这些基本利益和原则面前，公平竞争原则的维护是附条件的、从属的。如此，我国的竞业限制制度也可以向公共利益、劳动权、从业自由权等方面倾斜，这样其实也贯彻了《劳动合同法》倾斜保护劳动者权益的立法宗旨。美国关于竞业限制的立法对我国的借鉴价值有两个方面:一是美国合法有效存在的竞业限制合同，可能由于劳工被雇主违法解雇而使得竞业限制协议归于无效。这样当用人单位滥用解雇权时，可以借鉴美国的做法，认定竞业限制协议无效。二是美国在通常情况下对竞业限制的最高年限规定为5年，但对IT等高新技术行业来讲，不得超过1年。与美国比较，就可以看出我国的竞业限制期限规定的不够细致。德国对竞业限制经济补偿金的双重标准值得我国借鉴，即雇主于竞业限制期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业限制条款不生效力，同时又规定义务人每年享有的补偿费必须超过1500德国马克。而法国对在劳动合同或集体协议中没有竞业限制条款的情况和在劳动合同或集体协议中明文确立了竞业限制条款的情况进行区分的做法也有很好的借鉴价值。作为成文法国家，我国应该在广泛吸收国外竞业限制制度精华的基础上，结合我国实际情况，明确规定竞业限制协议的效力与合理性判断标准，以求适用上的统一和利益的平衡。 五、我国关于竞业限制的法律规定 （一）《中华人民共和国劳动合同法》对竞业限制的相关规定 《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月出台并于2008年月起实施。该法第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第二十四条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。”该法第九十条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” （二）我国其他法规对竞业限制的规定 原劳动部在1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条中规定“……用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”国家科委1997年颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是我国第一部确认和授权企业可以同其职员约定竞业限制事项的法规。其中第七点规定:“企业可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与本企业技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他有关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开企业后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他企业内任职，或者自己生产、经营与原企业有竞争关系的同类产品或者业务。” 2001年3月实施的浙江省《技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限最长不得超过3年;在竞业限制期间，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的一半。2002年上海市施行的《上海市劳动合同条例》第16条规定:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。” 《劳动合同法》出台前，我国缺乏对竞业限制的完备的立法规定，散见于行政规章、地方性法规中，立法上的不一致导致司法实践中的无章可循。《劳动合同法》是我国第一部确认竞业限制规定合法性的法律，使立法得到了统一和完善，同时也能更加有效的指导司法实践。但是，《劳动合同法》对离职竞业限制的规定非常概括，仅就两个问题作了较为具体的阐述，一是离职竞业限制义务主体范围，为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，对于不知悉商业秘密、不负保密义务的劳动者，不应该课以离职竞业限制义务。二是离职竞业限制不得超过2年。在《劳动合同法》颁布之前实施的其他法规、规章如果规定有超过两年的，超过部分应该无效。对于竞业限制的范围、地域、期限等，《劳动合同法》要求用人单位与劳动者签订竞业限制协议不得违反法律、法规，实际上就是把对竞业限制协议内容的限制性规定的权力交给了规章和地方性法规。如果有部门规章或者地方法规，则按有效的法规、规章来衡量竞业限制协议的有效性，如果没有相关的法规、规章，则只能由劳动者和用人单位自由协商竞业限制协议。这样的做法虽然灵活，但在现今劳资双方地位、力量不均等的情况下很可能造成用人单位侵犯劳动者的合法权益。在我国，《劳动合同法》还是应当对经济补偿最低限额做出明确规定。这是因为，从劳动者角度说，或许有一部分劳动者在从业期间，为了获取更多的个人利益，加之新的用人单位以高薪加以利诱，导致劳动者跳槽到与原单位有竞争关系的其他用人单位，从事与原用人单位有竞争关系的工作。当然，劳动者的这种跳槽从主观上应认为是恶意的，也是法律所不允许的。而那些“善意”的离职者，由于他们离职后愿意遵守竞业限制协议的约定，使得他们的生活主要靠经济补偿金来维持，那么经济补偿的数额当然至关重要。我国当前的经济状况是，在劳动力市场中，用人单位占据主导地位，就业难的现象让劳动者失去了与用人单位讨价还价的余地，所以导致在经济补偿的问题上，劳动者在与用人单位签订合同时根本没有主动权，只能被动接受用人单位给出的“少得可怜的”经济补偿金，以求能获得工作。而当劳动者真正面对离职情况时，面对难以维持生计的“少得可怜的”的补偿金时，劳动者当然会选择违背约定。当然对于违约者，法律仍有救济的措施，但立法的目的是让人们遵守法律、以维持秩序，而不是在人们违反法律之后进行事后救济。因此我们认为，《劳动合同法》中关于竞业限制的规定要想真正发挥效力，减少用人单位和劳动者之间的纠纷，务必要对经济补偿的数额做出最低限额的法律规定，因为只有法律保护了劳动者的合法生存权，劳动者才会维护用人单位的利益，劳动者才会自觉履行双方的约定。 综上，竞业限制协议就像一把双刃剑，使用恰当就能成为用人单位保护商业秘密，防止因员工离职而导致商业秘密泄露的最有效手段；而使用不当，则将会损害劳动者乃至整个社会的利益。因此，法律有必要对竞业限制之经济补偿条款进行严格界定，同时对已有规定应进一步细化和完善，使竞业限制制度最大化的发挥其应有的作用。 六、对我国竞业限制制度的思考及完善建议 从我国竞业限制的立法现状来看，我国目前还没有竞业限制方面的专门立法，有关竞业限制的规定仅散见于各种部门规章及地方性法规中。虽然上述这些规章及地方性法规在一定程度上对竞业限制问题进行了规范，但都存在一定的局限性。比如劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若千意见》等部门规章中，虽然对竞业限制问题做出了比较详细的规定，但由于立法权限的问题，这些规定并不具有权威性和全国范围内的适用性，其效力无法与法律、行政法规相比。而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《广东省技术秘密保护条例》和《上海市劳动合同保护条例》等地方性法规中虽然对竞业限制的期限等方面均有相应的规定，但因受地域效力的限制，离开制定该法规的地方就没有法律效力，因此其适用的范围小，而且各地方性法规的规定也不统一，人为地造成地方保护主义，不利于形成人才合理流动和企业公平竞争的法律环境。 另外，涉及竞业禁止内容的有关部门规章和地方立法也为数不少，如原劳动部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委公布的《关于加强科技人员的流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《安徽省劳动合同条例》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》等等。虽然一些部委的规章和地方法规对竞业限制问题做出了相关规定，但是这些规定过于原则，这些法律的空白使得企业和员工在约定竞业限制时会产生诸多问题，司法机构在判定因竞业限制问题产生的争议时也会无所适从。如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中单位应向科技人员支付的竞业限制补偿费数额、标准、支付办法等规定得非常原则，司法实践上难以操作。部分地方性法规虽然对竞业限制问题进行了更进一步的规定，但是对于竞业限制的用对象、适用地域范围、经济补偿金的支付时间和方式、违约责任等仍然模糊不清，甚至根本没有涉及。 完善劳动合同法在竞业限制方面的规定，必须确定总体的指导原则，首先诚实信用原则应当作为竞业禁止的首要原则。诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，他要求人们在市场活动中讲究信用，在不损害他人合法权益和社会利益的前提下行使自己的权利，追求自己的利益。在劳动关系确立时，双方应当权衡利益，相互尊重，不得损人利己；在劳动合同履行时，劳动者凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得泄露用人单位商业秘密，不得从事有损于用人单位竞争优势的核心竞争业务。用人单位对劳动者也应做到保护和照顾之义务，并考虑义务方因竞业禁止所承受的损失；在双方争议发生时，诚实信用原则也是评定双方是非和探究当事人是否有缔约真意的依据。其次，竞业禁止应当遵循平等自愿原则。竞业禁止协议作为一种民事合同，它应当符合《合同法》规定的平等自愿原则，要求双方当事人具有真实的意思表示，自愿协商订立竞业禁止合同，不得以任何强制或欺骗等非法手段损害正当利益。同时，立法还必须考虑当事人权利义务的平衡，在用人单位的商业秘密权和劳动者的劳动选择权之间寻求平衡，做到双方利益在自愿下平等。再次，竞业禁止应当遵循公序良俗。公序良俗是指民事主体的行为应当遵循社会公共秩序，符合善良风俗，不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。最后，竞业禁止应当遵循社会公共利益。劳动权不仅关系到劳动者及家庭个人生存的问题，而且往往就涉及社会公共利益问题，因为劳动者的劳动不仅创造了社会财富，而且推动了社会的进步和发展，因此在处理有关竞业禁止问题时应充分考虑到社会公共利益。竞业禁止协议保护的社会利益应当大于竞业禁止协议保护商业秘密而产生的社会成本，尤其是对高科技人才的流动的限制而产生的社会成本。 应该从理论和实践两个方面着手，平衡利益与实施措施是关键。首先，在雇主、雇员和社会三者之间找到平衡。综合平衡竞业禁止的经济补偿要做到用人单位与劳动者在竞业禁止中的利益平衡，其中的一个核心问题是如何规定竞业禁止的经济补偿。对劳动者进行合理的补偿，综合平衡用人单位与劳动者的利益已得到了学者们的普遍认同，但如何补偿学者意见不一。 我们认为竞业禁止的经济补偿问题可以从以下方面考虑：其一，法律应当规定经济补偿金的支付与否是判断竞业禁止协议是否有效的前提；其二，法律应当规定经济补偿金数额的最低标准，我们认为经济补偿金的最低数额应不低于该劳动者最后1年工资的2/3，具体可以由当事人根据具体情况自行协商，但必须考虑以下因素：员工在职时的工资水平、商业秘密给用人单位带来的经济利益、限制时间的长短和违约责任的大小。其三，法律应当规定经济补偿金的唯一支付形式为法定货币，不允许以股权、债权和实物等代替法定货币支付经济补偿金；因为这些权利和财产具有或然性和不确定性，很有可能使劳动者的经济补偿金得不到足额支付。最后，法律应当规定经济补偿金的支付时间，我们认为经济补偿金的支付时间应分期支付，但首次支付必须在劳动关系结束时，且首次支付的数额不应少于经济补偿金总额的一半；其余部分的支付可由双方协商，但每月必须支付一次，所支付的数额不应少于竞业禁止期间平均分摊的其余经济补偿金；这样，既强调了用人单位的先履行义务，又保证了劳动者的利益实现。其次，在自主择业权和诚实信用原则之间找到平衡。劳动权是一种兼具公权和私权特征的社会权，关涉社会的弱势群体利益，蕴涵生存权价值。根据最新的人权理论，劳动权不仅关系物质追求的实现，而且关系人的价值与尊严。当劳动权与私权产生冲突时，它所体现的价值应处于优先的保护层次。在离职竞业的法律关系中，劳动者所拥有的劳动权与用人单位所享有的商业秘密权之间的冲突，是劳动关系双方当事人各自主要权利之间的一种对抗。用人单位多以公司等集团形式出现，单个劳动者无法与之抗衡。同时，劳动力出售是劳动者赖以生存的基础，在劳动力市场为买方市场的情况下，劳动者的弱者地位凸显。如竞业限制条款在签订时大多是用人单位事先拟制的格式条款，双方缔约能力具有不平等性。必须明确的是，用人单位的商业秘密权是其经营权的一个组成部分。企业的经营权体现的是经济利益,当劳动权与经营权发生冲突时，毫无疑问，作为劳动权所保护的生存利益应该获得优先的保障。最后，合理限制原则与利益平衡原则之间的平衡。在处理竞业禁止的权利冲突中，应当充分权衡雇主与雇员的利益关系。根据益平衡原则，首先在竞业禁止关系中必须存在合法的应保利益。一般而言，雇主合法的应保利益包括:商誉、业务关系、商业秘密、经营效率等。在竞业禁止关系中，法律确认的主要应保利益为雇主的竞争利益、商业秘密等，因此在司法实践中确认涉及商业秘密竞业禁止协议的有效性时，应严格审查雇主的技术信息、经营信息是否具秘密性，是否采取严格的保密措施等商业秘密的法定要件。如果不存在商业秘密这种应保利益,则竞业禁止协议应视为无效[12]。 我国的有关规章及地方法规也将商业秘密等应保利益作为离职职工竞业禁止协议的必备要件。除了存在应保利益以外，在处理竞业禁止权利冲突时，还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益。在竞业禁止关系中，被牺牲的利益主要是雇员的生存权和择业权以及公众利益。如果被牺牲的利益大于雇主应保的合法利益，竞业禁止协议应认定为无效[13]。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权的保障的利益比较，即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业禁止协议的有效性问题。英国的法院在处理有关约定竞业禁止的案件中，多从公共利益是否受到了损害考虑问题，而不仅仅考虑雇主和雇员的利益。法院认为任何人均应信守承诺，同时任何人均有为自己或雇主的最佳利益，运用自己的知识、经验、技能的权利，即为公共利益。在处理竞业禁止的权利冲突时,必须将竞业禁止置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则，这是竞业禁止法律关系成立的必备条件。判断竞业禁止的限制是否合理，应当综合限制的时间、限制的地域范围、限制的领域等因素做出判断，我国在此方面还需进一步借鉴国外的先进思想。 除此之外还应采取相关的措施。一方面加强事后备案的机关的指导与监督。竞业限制协议的备案规定可以仿照集体合同的备案制度，《中华人民共和国劳动法》第三十四条规定，集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。劳动行政部门负有监管劳动合同、保护劳动者合法权益的义务，由劳动行政部门担任事后备案监督机关是合适的，完善竞业限制与劳动权纠纷的司法审查机制。另一方面加强司法救济审查手段。我国目前有关竞业限制的规章和地方性法规都没有明确竞业限制必须采用书面形式根据我国《合同法》第10条的规定:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。竞业限制协议也属于合同，因此从理论上适用《合同法》第10条的规定。但是我们认为，我国的竞业限制立法中应当借鉴世界各国立法的通例，严格竞业限制协议的形式，即规定必须采用书面形式才合法有效。当然，书面形式可以是劳动合同的一部分，也可以是一种相对独立的合同。采用书面形式的原因有二:其一，竞业限制是对自主择业权的限制，而自主择业权从一定意义上说应当是一项具有上位效力层次的重要权利，如果约定以竞业限制将此项权利加以限制或排除，口头形式或其他形式的竞业限制协议显然不符合要求，因此竞业限制协议以书面形式约定才合法有效；其二，竞业限制涉及到经济补偿的对价、限制从业的业务范围、期限、地点等多方面的问题，采用书面形式一方面能够明确义务的具体内容，限制企业滥用权利；另一方面也能从程序上加重企业责任，保护劳动者的合法权[14]。 竞业限制的保护对象是保护用人单位的商业秘密等重要信息，因此，义务主体应限定为掌握或者是有可能接触到商业秘密等重要信息的劳动者。对于一般的劳动者而言，既没有特殊的技能和技术，也不可能接触到或者是掌握商业秘密等重要信息，他们是不会与原用人单位形成竞业关系的。因此，没有必要对这一部分劳动者进行竞业限制。同时，由于这一部分劳动者技术含量不高，本身就具有很强的替代性，如果再对其进行禁止，恐有妨碍其生存权之虞。《劳动合同法》第二十四条第一款对竞业限制的人员作了规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。其中，高级管理人员，高级技术人员被当然认为是负有保密义务的人;而对于“其他负有保密义务的人员”的界定，应当考虑其是否知悉用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项以及合同是否约定其承担保密义务。第一，实践中劳动合同的签订，用人单位大多使用格式合同，并把竞业限制作为格式合同条款。无论劳动者从事何种岗位、能否接触到商业秘密一概都要签订。“这对劳动者是极不公平的，是对劳动者劳动权的极大侵害。这是用人单位利用强势地位迫使劳动者接受的不合理条款，违反公序良俗，应该予以否定。”第二，凡是在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业限制的对象。将竞业限制的范围无限扩大到所有员工，超出了合理的范围，侵犯了其他员工的劳动权和自由择业权，这样的条款应属无效。 七、小结 近年来，我国因员工恶意“跳槽”导致企业商业秘密流失已经成为比较普遍的事实。我们在审判实践中一定要切实认识和通过竞业限制制度协调好员工和企业的关系，劳动关系固然是强资本、弱劳工的格局，但劳动法作为社会法，是公法和私法相融合的体系，应该把握公法与私法的适合比例，才能作到保障就业、促进经济。劳动者有着不同的分层，劳动者层次越高，越是具备用脚投票的能力，竞业限制涉及的是高层次的员工，应当更多地强调契约的作用，有效地保障员工和企业的合法权益，维护经济、就业的良好环境及和谐运行。 ----------------------- [1]陈特，马军.浅谈竞业禁止与商业秘密保护[J].审判前沿，2005，(4):54一55. 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