1982年，加利福尼亚州上诉法院审理了辛德尔诉阿伯特化工厂（Sindell v. Abbott Laboratories）一案:辛德尔是个乳腺癌患者，美国在五、六十年代曾广泛地使用乙烯雌酚（DES）预防流产，辛德尔正是在母亲怀孕时服用DES后出生的，后来研究证明，服用DES与患乳腺癌有很大的关系，为此，辛德尔提出损害赔偿之诉，但当时生产此药的化工厂有11家，而她无法证明她的母亲究竟服用了哪家的药品。初审法院因此驳回了原告的起诉，但上诉法院改判该11家化工厂对原告的损害赔偿承担连带赔偿责任。⑴ 另外，德国最高法院和法国最高法院都处理过 “共同打猎案”:两被告都同时朝猎物瞄准射击，其中有一枚子弹却射中了紧随猎物身后的原告，在无法辨别原告身上的子弹来自于哪个被告时，法院判定由两被告承担连带赔偿责任。 以上两个著名案例都是共同危险行为的典型。共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有独立的共同危险行为的概念，但却通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。 传统民法理论下，在共同侵权行为之外，还有共同危险行为（准共同侵权行为）、造意（教唆）及帮助（视为共同侵权行为）⑵。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。 本文试图从认定和处理两方面对共同危险行为进行论述，并结合法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》的相关规定，对一些不明确或者存在争议的地方进行探讨。 一、共同危险行为的构成要件 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《侵权责任法》在此基础上作出了一定改动，该法第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条款是我国在立法层面上首次对共同危险行为作出规定，共同危险行为作为一种准共同侵权行为，其构成要件分主观、客观两个方面。 （一）主观方面 主观方面也即行为人的过错问题。在共同危险行为中，真正导致损害结果发生的只是其中的某一个或者某部分行为，因此，关于共同危险行为在主观方面的认定的首要问题就是，非真正致害人有没有过错。有一种意见认为只有实际加害人才有过错。这种观点笔者不赞同。理由如下：首先，认为只有实际加害人也就是真正导致损害发生的行为人才有过错，其观点背后隐藏着这样一个前提，就是只有造成了损害过错才成立，实际上，过错和损害不是统一的，过错是一种主观心理状态和由此产生的外化行为，有过错不必然有损害，根据“无损害无赔偿”的原则，没有造成损害的过错不负赔偿责任，二者是相区别的侵权行为的两个要件。其次，非实际致害人虽然没有真正导致结果的发生，但他制造了结果发生的危险，其行为发展下去就可能直接导致损害结果的发生，所以从这个角度上说，非实际致害人是有过错的，譬如说注意义务的违反。再次，由于无法确认实际加害人，各行为人共同承担责任，若说非实际加害人没有过错的话，那他们承担的岂非无过错责任么？无过错责任是有严格的适用领域的，这种任意地将无过错责任进行泛化的观点令人难以信服，况且真正致害人不明，行为人都要承担责任，与其对同样的行为适用不同的归责原则，不如适用统一的过错责任更加公平些。 另一个分歧在于过错的内容，即共同危险行为人的过错是仅仅包含过失还是过失、故意都包括在内，这种过错是否要求是一种共同过错。很多学者认为，共同危险行为人须有共同过错，且过错仅限于过失。⑶在大多数情况下，共同危险行为的确是针对数人没有尽到注意义务而实施危险行为（也即过失）的情况，且行为人的过失的内容相同，共同危险行为仅仅限于共同过失么？共同危险行为作为一种准共同侵权行为是在普通共同侵权行为的基础上拥有一些特殊性，正如史尚宽先生云：“准共同侵权行为关于故意、过失……，与纯粹共同侵权行为相同”⑷，“其中不妨有为故意有为过失”⑸。惟有如此，才能尽到共同危险行为保护受害人的主旨。譬如说，数个小孩在在街面上朝同一方向踢球，其中一球撞碎某户人家的窗玻璃，假如有一名小孩存在故意，但却不能断定是谁的球撞碎玻璃。如果依“假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险”的观点⑹把单独故意行为人按照一般侵权行为来处理的话，那么举证责任归受害人，在真正致害人不明确的情况下，受害人要证明该单独故意行为人与损害后果有因果关系是非常困难的，其权利将得不到保护。 综上，共同危险行为人在主观方面都有过错，就是都对结果的发生制造了危险，且从保护受害人计，这种过错不限于共同过失。 （二）客观方面 数个行为人必须实施了危险行为，这些行为的危险在于其发展可能直接引起损害结果的发生。关于这些危险行为是否须具有同一性，学界有两种意见：“行为之共同说”与“加害人不明说”。“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的共同一体性，如有学者认为具有危险性的行为应当在是在同一时间、同一地域实施的⑺。 “加害人不明说”强调致害人的不能确知性，即构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。 两相比较，“加害人不明说”要更合理一些。首先，共同危险行为原始的构想在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在行为人行为的共同性；而且本着扩大责任范围，及时保护受害人利益的原则，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“加害人不明说”，以更好地保护无辜受害人的利益。其次，否定行为的同一性并不会贸然扩大责任人的范围，因为行为人必须实施了有足够危险程度的行为。正如本文开篇所举的辛德尔诉阿伯特化工厂案件，各化工厂的行为显然不是同时、同地发生，若以行为不符合“同一性”的要件而拒绝承认它是共同危险行为，那么辛德尔的损害将得不到补偿。 二、共同危险行为的法律效果 （一）外部效果 《德国民法典》开创了共同危险行为在立法上的先河，该法第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负赔偿责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”《日本民法典》第719条规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知数共同行为中何人为加害人时，亦同。”《希腊民法典》第926条第2 款规定：“如果数人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”我国台湾地区民法也有相同规定。普通法国家如美国也通过判例肯认的共同危险行为人的连带责任。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。” 可见，让共同危险行为人承担连带责任是主流趋势。那么这种连带责任的基础何在？关于此点，学者们也是莫衷一是，有共同过错说、行为共同说、危险状态说、利益取舍说、严格责任说、损害的单一性说等等。笔者认为，法律是在考虑到行为人制造了危险状态的基础上对非实际加害人和受害人的利益进行取舍，也就是说“无辜的受害人”相比较“无辜的被告人”而言更值得法律的保护，因为后者做出了具体的危险状态，从这个角度上说，非实际加害人也是有可非难性的，因此，共同危险行为人对于受害人应当承担连带责任。 前已述及，共同危险行为人均导致了某种危险的状态，而只有其中一人或部分人真正导致了损害结果的发生，那么行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害后果之间没有因果关系而免于承担责任呢？学理上有肯定说与否定说的分歧，肯定说认为共同危险行为人可以通过举证证明自己非实际加害人，或者证明自己的行为不是损害的原因或条件，以免除自己的责任。否定说基于充分保护受害人的考虑认为共同危险行为人证明自己非实际加害人，或者证明自己的行为不是损害的原因或条件不能免责，除非证明实际加害人是谁。⑻实际上，“共同危险行为人中，不能知其中孰为加害人，严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系，法律为保护受害人，仍使之负共同侵权行为之责。”⑼也就是说，行为人的危险行为与损害结果是一种推定的因果关系，是在无法证实必然的因果关系时进行的一种法律的推定，既然是推定，就应当允许行为人用证据推翻，否则未免在利益的平衡上失之偏颇，况且要求行为人证明出实际加害人是谁从而将整个共同危险行为推翻有过于苛责之嫌，并非私人自治环境下一个普通人所能做到的。因此，应当肯定行为人可以免责。问题在于，行为人应当证明到什么程度才能免责，是自己非实际加害人还是必须证明到自己的行为不是损害发生的原因或者条件，笔者认为应当证明到后者，正如在共同侵权行为中，并不是只有最后的加害人而是在因果关系链条上符合相当因果关系的人都应对损害负责一样，共同危险行为人也只有将因果关系彻底地推翻才可使自己免责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项也规定“共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”而按照《侵权责任法》第十条的规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”在无法确定具体侵权人的情况下，将由所有人行为人承担连带责任，是否意味着该规定采用了否定说，即除非行为人能证明实际加害人是谁，否则自身不能免责。 （二）内部效果 共同危险行为人对外承担连带责任，那么责任在内部又应当如何分配呢？学界有持“过错程度说”的，有持“平均分担说”的。笔者倾向于第二个观点：首先，在数人实施了危险行为却只有不能确认的一人或部分人造成损害结果的情况下，行为人的过错程度实在难以区分，尤其在行为人都只存在过失而参与危险行为的情况下，很难找出其造成损害发生的概率的差别；其次，过错大损害就大的推论并不一定适用于共同危险行为，与狭义的共同侵权行为中每个过错导致的行为都是致害原因不同，行为人的过错是针对其制造的危险状态而非实际加害行为而言的，并不一定过错大损害就大，况且共同危险行为的真正致害人不明，实际加害人不一定就是过错最大的人，因此，按照过错程度大小来决定责任的承担似乎有失妥当。 既然各个行为人有自己的责任份额，所以在某个行为人在对受害人承担了超过自己份额的责任时，可以向其他责任人求偿。 共同危险行为是侵权行为的一种重要的制度，在理论和实践中都具有重大意义。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》对共同危险行为作出了规定，弥补了《民法通则》在共同侵权行为方面规定的漏洞，是立法的进步。共同危险行为的成立标准和法律效果都存在很多争议，本文认为，共同危险行为人均有过错，即实施了可能直接导致结果发生的危险行为，这种过错不限于共同过失，危险行为也不要求具有同一性，只要均具有造成损害的可能性即可；虽然行为人均有过错，但只有一个或者一部分行为人造成损害，由于实际加害人无法确定，基于对因果关系的法律推定由行为人对受害人承担连带责任，但行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免于承担责任，危险行为人内部责任的分担以平均分担为原则。
