的同时，又实现了快速回笼资金的目的。更重要的是，房地产开发商完成项目开发后，与投资者签订协议，交由管理公司进行统一经营，在收回投资成本后全身而退，无须承担任务的市场风险。如此，使得房地产开发商对产权式商业项目这种开发模式“情有独钟”。同时，开发商引入了第三方经营公司对商业项目进行统一经营后，开发商只起到中介作用，开发商与承租商便在法律上分割开来，成功实现了对售后包租禁止性规定的规避。

二、产权式商铺的权利类型分析

关于产权式商铺是否成立独立物权以及是债权还是物权的争议，随着我国部分城市房管部门对产权式商铺予以登记发证而暂告终结，但对于产权式商铺的权利类型问题却仍存在争议。归结起来，主要有两种观点：

1、建筑物区分所有权说。按照我国通说，建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有权、共用部分持份权及因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权。我国《物权法》第 70 条的规定亦持此观点。日本、德国及我国台湾地区的立法与学说中, 建筑物各区分部分能否成为专有部分的主要判定标准是, 考察其是否具有结构上和利用上的独立性，即所谓的“物理性墙壁”。从我国有些城市明令禁止对“虚拟产权式商铺”进行登记的做法来看，显然是持此种判定标准。对此，有学者认为应与建筑物之用途联系起来综合判定各区分部分成为专有部分所需遮蔽性的有无及程度，虚拟产权式商铺虽无遮蔽性，但就其特定商业用途来说，其结构式和使用上的独立性是显然的，因此产权式商铺是一种特殊的建筑物区分所有权。[2]

2、按份共有说。所谓按份共有，是指各权利人按其占有份额对共有财产享有权利和分担义务的共有。在实践中，产权式商铺的划分方式，不是进行物理形态的空间分割，而是商铺所有权量的抽象分割，而这正符合民法按份共有制度中“应有部分应作抽象理解”的要求。据此，有学者认为“投资者名为购房实为认购卖场份额的行为，应认定为按份共有关系”。[3]

笔者认为，对产权式商铺的权利类型界定应区分产权式商铺的类型。“独立产权式商铺”，因存在物理形态分割界限而具备结构上和利用上的独立性，其形态和利用上均符合传统建筑物区分所有权理论，故其权利类型应为建筑物区分所有权。而“虚拟产权式商铺”，因不具有物理形态上的构造独立性，如理论上不加以区分而简单将其定性为“区分所有权”，将无法解决现实中小业主要求独立分割商铺的尴尬。“虚拟产权式商铺”实际为一个权属单元的所有权量的抽象分割，将其权利类型界定为按份共有，利于解决实践中产权式商铺的统一经营和个体物权的冲突，为立法规制提供理论依据。

三、产权式商铺法律关系现状分析

产权式商铺运作模式一般涉及开发商、小业主（投资者）、实际经营商、管理公司、担保方、银行等多方当事人，法律关系远比一般房产买卖复杂。具体来说主要有以下几种法律关系：

（一）买卖合同法律关系

投资者就购买商铺与开发商签订《商铺买卖合同》后，双方即成立买卖合同法律关系。在该法律关系中，开发商的主要义务是如约交付商铺，且承担瑕疵担保责任。而投资者向开发商支付商铺价款后取得商铺产权。与一般房屋买卖法律关系相比，该法律关系有其特殊性：第一，一般房屋买卖追求的是房产价值，而产权式商铺交易则追求投资、经营收益，因此产权商铺的实际价值受市场波动和时间影响较大；第二，投资者购买商铺后须将商铺租赁给开发商或开发商指定的第三方，因此在产权式商铺模式中，投资者住获得商铺的有限所有权；第三，产权式商铺具有房产证券化的特征。

（二）租赁合同法律关系

投资者购得商铺后，不是用于自己经营，而是将商铺租于开发商或第三方经营，因此投资者和开发商或实际经营第三方之间就发生了租赁法律关系。业主的主要义务是交付商铺，主要权利是收取约定的租金。由于产权式商铺经营模式的特殊性，投资者购买带租约的商铺或委托出租存在一定的投资风险，表现在：第一，我国商业用房的权利期限为40年或者更长，而根据我国合同法的规定，租赁期限最长时间不得超过20年，目前产权式商铺租期普遍是10至20年，租赁期满后，如何处理商铺或继续保证投资回报率必将引发纠纷；第二，因开发商在销售带租约的产权式商铺前，已经对经营模式、租赁期限、租金标准及合同解除的相关条款作出约定，故投资者须接受开发商的游戏规则，当发生争议时，很难通过解除租赁合同来收回商铺。

（三）委托经营法律关系

在产权商铺商业模式中，投资者和地产商均不自己直接经营商铺，而是委托第三方进行经营管理。双方签订《委托经营合同》，如此，在开发商或投资者与实际经营的第三方间建立委托经营法律关系。该法律关系的基本特征是委托方委托受托方在一定年限内对物业整体进行经营管理，受托方在委托年限内占有使用物业并完成约定的经营指标，收取经营费用。在此种模式下，投资者的收益源自经营收益，开发商或管理公司并不直接承担经营风险。这种委托经营法律关系与一般的委托合同存在区别：第一，为确保实际经营方经营期的稳定性、长期性，投资者签订的委托经营合同往往约定投资者不得单方提前解除合同。而我国《合同法》规定，委托人或者受托者可以随时解除委托合同；第二，产权式商铺的小业主并不直接向开发商或管理公司支付委托经营费用。而我国《合同法》则规定，委托人应当预付处理委托事务的费用；第三，产权式商铺的业主，不得干预商铺的经营、管理，受托人甚至不必亲自处理受托事务。而《合同法》规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；第四，典型意义上的委托合同最大的特征是风险由委托人承担。而产权式商铺的委托统一经营管理合同却往往约定，无论受托人是否取得收益或收益多少，均应向委托人支付约定的投资回报收益。

（四）担保法律关系

开发商为吸引投资者，除承诺高回报率外，还通常以自己的资产为小业主的投资收益提供各种担保措施或者由担保公司提供担保。有些开发商在广告宣传中提出“无忧投资”概念，承诺为投资者的投资收益提供多种形式的担保，如资产担保、公司信誉担保、经营收益担保、金融机构担保等。严格说来，房地产开发商的这种固定回报承诺并不属于严格法律意义上的担保。目前市场上关于产权商铺投资的担保措施大多不具有真正的法律效力。比如由于其担保的标的额本身并不确定，因此担保人的担保责任也无法确定。另外有的开发商以关联公司的“营业收入”为投资者的投资收益提供担保，但关联公司的“营业收入”本身具有不确定性，因此，房地产开发商对投资回报的提供担保的承诺通常并不具有可行性。

四、产权式商铺的法律风险探析

（一）产权式商铺权属登记的法律风险

出于统一经营的需要，开发商对开放式卖场仅进行面积分割，各小商铺间无内墙分隔，仅以地钉、划线等为区别界线。而委托经营期间，开发商或经营商为统一布局规划，往往改变要小业主所购铺位的利用方式，或将营业大厅的功能区域重新划分，或将相邻铺位合并使用等。由于“虚拟产权式商铺”无实体墙壁分割的特点，在实践中开发商或经营商对小业主商铺的利用方式的变更更是普遍。现行我国房屋权属登记规则对产权式商铺的登记确权未有明确规定，但实践中各地对虚拟式产权式商铺是否予以登记则做法不一。有一些城市，如北京、长沙、南京等地对产权式商铺准予登记确权，而另一些城市，如深圳市规划与国土资源局则下发了《关于规范商场办公楼分割转让有关业务操作的通知》，规定：商场、办公楼转让应以权属单元为转让标的。房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门将不受理分割预售和登记。因此，一些地方发生的产权式商铺产权登记纠纷，主要是投资者依开发商的商业广告和规划指示图购买了开发商开发的以产权式商铺形式出售大小不等的非独立商铺，并承诺可为投资者办理独立产权证。后因商场经营不景气或其他原因导致回报率下降，部分小业主想转让商铺，而开发商却因长期未能办出房产证而被业主告上法庭，要求办证或退赔房费和损失。随着时间的推移以及市场的变化，产权式商铺作为一种新兴的房产“证券化”的投资产品或项目，引发的纠纷越来越多，其实际价值的变现性已经受到质疑。近年来, 我国许多城市开发商开发的产权式商铺常是火爆热销开局, 但最终却以惨淡经营或无法正常开业而告终。当然, 由于产权式商铺具有回笼资金快、开发风险小等优点，各商业地产开发商正努力采取了各种办法克服其弊端, 但效果甚微。

（二）产权式商铺运营的法律风险

一是运营合同期限内的风险。获得商铺产权，并非投资者购买商铺的最终目的，其目的在于投资升值及获取投资收益。发达国家早已将成熟的商业项目作为金融化产品来运作。普遍看来，产权式商铺项目的经营价值应优先于房产价值，而且投资者投资产权式商铺收益的主要来源是经营业绩。因此，投资者在签订商铺买卖合同的同时，往往会被要求签订委托经营合同或返租合同，投资者成为合同的委托人或出租人，委托开发商或经营公司经营或租赁其商铺，而开发商因已实现资金回笼目的，往往撤出或另行成立管理公司变相撤出。这些合同，多数为格式合同，投资者无选择、商榷的余地，只能无条件将所购商铺的使用权交予开发商或经营公司“统一经营”以获取投资回报。由于项目的经营业绩受经营公司的运营管理能力及市场决策、经营项目的地理位置、市场供需、商圈的成熟度以及投资返利压力等多重影响，项目一旦出现业绩不佳、难以为继，经营公司或进驻商家可能中途退出，这时开发商早已交付商铺、撤出资金，不用承担任何责任，经营难题只能留给投资者。二是运营合同期满后的风险。小业主购买的仅仅是大卖场中无物理界限划分、仅是所有权量的抽象分割的虚拟铺位, 有的铺位还因项目的重新布局成为辅助功能区。由于商铺的产权是一般长达40 年或以上, 而实践中开发商承诺回报期限通常仅为3—10 年, 因此合同期满后, 投资者必须自寻出路，要不自己经营, 要不另行出租商铺, 但由于大多数铺位不具有独立使用功能，投资者后续运营成为难题。更尴尬的是，统一经营后，绝大多数虚拟产权式商铺产权位置与实际经营场所不相符合，小业主难以找到自己的铺位，即使能够确定自己的产权对应区域，亦难以进行物理界限上的分割来独立使用。

由于一个项目往往有。只有对成百上千的小商铺进行统一经营，方能实现项目的商业价值。但一旦发生产权纠纷或经营商撤出，或者投资回报期满与管理公司和经营者再续合作，众多小业主要拿出一致的意见难度很大。各方损失在所难免，物业闲置造成资源资金浪费，尤其是投资者的损失甚至没有法律保障，即使有相应的担保，但由于缺乏有效的监管手段和变现能力，也很难成为投资者利益的根本保证。[4]大量的纠纷将引发恶劣的社会影响。

（三）产权式商铺业主权益法律保护的困境

目前，国内为数不少的产权式商铺使用项目，不少处于艰难维持状态，极少实现投资者的投资愿望或预期的项目。近年来虽陆续有投资者集体与管理公司的租金谈判纠纷出现，甚至还引发大量集体诉讼案件，但由于投资者与经营公司或商家相比处于明显弱势地位，再加之小业主往往人数众多，难统一意见，僵持到最后多以投资者让步告终。如何保护较为弱势的投资者的权益，实务界与理论界对此的认识尚未完全一致。建设部于2001年颁布实施的《商品房销售管理办法》第11条明文规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”可见，建设部明令禁止开发商对未竣工商品房采用售后包租的形式进行销售，而对于开发商对已竣工商品房进行售后包租并未明示禁止。同时，对开发商以外的管理公司对未竣工和已竣工商品房的售后包租行为均未明令禁止。但即使如此，对于政府部门对售后包租的上述态度与举措，有的学者并未予以认可，相反，他们认为：“表面上看，有关部门是为了维护市场竞争秩序，但是，从本质上说，它侵犯了当事人的权利，违背了契约自由的法律原则。对商业经营中出现的法律纠纷，有关部门应当提醒当事人通过司法途径加以解决。”[5]通过司法途径维权固然是投资者权利遭受侵害是的主要救济途径，但产权式商铺作为房产证券化的新生事物，对投资者的金融投资、房产投资等专业知识背景要求较高，而且与开发商相比，大多数小业主都处于弱势地位，当小业主利益和开发商或营运公司利益发生冲突时，双方很难做到平等地沟通协商解决争议。同时，在司法实践中，许多业主打赢了官司后，又遭遇执行难，其合法权益难以得到有效保障。因此，对于投资者的合法权益可能遭受的损失，如果仅仅通过事后救济的方式来进行补偿，难以尽如人意。

五、构建产权式商铺法律风险防范和权益保护机制的建议

（一）制定并推行规范化的产权式商铺合同范本

国内产权式商铺交易大多还是使用《商品房买卖合同》、《委托经营合同》等文本，而房地产开发商出于规避风险的考虑，往往在合同中制定权利义务不平等的格式条款，处于弱势的投资者受到专业知识水平的限制，既无从识别合同陷阱，又无法与开发商平等协商，只能被动接受合同条款，当双方发生争议时，投资者的利益难以通过合同获得有效保护。因此，鉴于产权式商业房产交易的特殊性，为平衡买卖双方利益，防患投资风险，保护投资者的合法权益，笔者认为可以由房产交易行政主管部门制定并强制推行《产权式商业房产买卖合同》和《产权式商业房产委托经营合同》统一规范文本。合同中不应简单概括表述“统一经营”的约定，应细化相关经营细则和违约责任，如达不到开业条件或销售量未达到三分之二以上时的解约条款。同时对于商铺统一布局、整体设计、装修标准、盈亏分配等合同重要条款也应作出明确约定。另外，如开发商或第三方在招商广告中承诺为投资者的收益提高担保的，也应在《产权式商业房产委托经营合同》中列为担保人，明确相关担保责任。

（二）建立产权式商业地产开发准入和担保制度

目前导致产权式商业地产模式遭遇面临困境的重要原因在于部分开发商缺乏专业商业地产开发经验的情况下，未进行系统严密的前期论证，就盲目引进国外模式上项目，只顾资金回笼不顾后续经营管理，以致大部分项目火爆热销开局，但最终因种种问题经营不善、难以为继甚至无法正常开业而告终。因此，笔者建议应从严控制产权式商铺的销售，对该类商铺的销售采取准入制度。只有具备一定开发资质和销售规模的开发商，才准予采取分割转让的预售模式。在产权式商铺审批立项时，要审查开发商的资金实力、开发资质、过往业绩、经营信誉和是否存在行政处罚经历。同时，开发商必须向国土部门缴纳一定比例的保证金，以备承租商不能及时支付租金时进行垫付，采取类似欠薪保障基金的制度和运作模式，以最大程度低预防群体事件。

（三）健全产权式商铺的相关法律制度

有学者建议对《房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》等相关法规进行补充完善，通过这种完善，对产权式商铺的法律性质予以明确定位，对产权式商铺中蕴含各种关系予以厘清，同时对诸如产权式商铺转让能否进行产权登记、投资人能否取得产权关键问题予以统一把握，对产权式商铺售后包租如何管理等疑难问题进一步明确。[6] 笔者认为，建立健全关于产权式商业地产销售、管理的法律制度，不应囿于建设部的部门规章和国务院的额行政法规，同时应提升法律规制的层次，在更高层次的立法中例如《合同法》、《物权法》等对产权式商业房产的相关问题作出特殊规定。

（四）健全完善产权式商业地产项目的监督机制

可考虑建立由投资者成立类似业主委员会的团体或专门的行业委员会，并以此为基础配合建设主管部门、工商部门加大对违法销售行为、虚假广告的查处和惩罚力度。在产权式商铺的开发过程中，要监督开发商是否存在违规操作行为。在产权式商铺销售阶段，审查开发商是否有足够的资金实力来担保对投资者承诺的回报，如果不能，应当要求开发商提供专业的担保公司为投资回报的承诺进行担保。

（五）鼓励建立业主自治监督组织

建议房地产行政主管部门出台相关规定，要求业主购买商铺后，应委托业主自己选定的业主组织或主管部门指定的其他组织，授权该组织在委托经营期限届满时统一行使收回商铺，并再次委托经营的权利，并有权对商铺的公共设施进行维修，更换等事宜，以保障广大业主的利益。当授权比例达到业主的80%以上，其他业主不得以未经自己同意为由拒绝该组织的处分行为。同时，按楼盘成立小业主的自律性组织，使其在重大问题上形成“少数服从多数”的自律性机制。另外，在小业主自愿的基础上，积极引导小业主依照《公司法》或《合伙企业法》的规定，按其购买的房产投资的比例参股或合伙，以楼盘为整体，自主成立经营性公司或组织，统一对外进行相应经营。

五、结语

尽管，产权式商铺运营模式的在我国的发展并非一帆风顺，甚至频频引发信任危机，但作为一种房产证券化的新型投资产品，其运作模式既有利于开发商快速融资和回笼开发成本，也因其投资简单的特性而倍受广大投资者青睐。因此，当其发展面临困境时，解决的根本办法是构建相关制度来积极“疏导”，而非简单取缔“扼杀”之。笔者相信，随着相关法规制度的不断健全以及行业实践的逐步规范，产权式商铺模式必将不断走向完善。