【摘要】知识产权民事证据收集与其他民事证据收集本质相同，但在实务中仍有其特殊之处。本文对我国知识产权证据收集制度的现状进行了概述，重点从实证分析了现行证当事人收集和法院收集这两种收集方式的法律规定、常见问题，并从基层法院审判角度总结了相关的操作经验

【关键词】知识产权  证据收集 

一、我国知识产权证据收集制度现状及其评述

目前，由于我国知识产权法并未法典化，有关证据收集制度相较于其他民事案件，本质上无甚区别。根据现行法律及司法解释，我国知识产权证据收集制度的内容可以归纳如下：

（一）证据收集方式

根据《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”可见，我国证据收集制度确定了两种证据收集方式，即当事人自行收集和法院收集。

（二）证据收集途径

《证据规则》第68条排除了“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法”取证，同时，规定了当事人查阅案件资料、公证取证、申请法院证据保全、申请法院调查取证等收集途径。但是仍有几个问题：一是未赋予当事人到有关行政机关查阅复印有关材料的权利或对行政机关的协助调查义务作相应的制度保障，从而使得此方面的证据收集通常只能由当事人通过申请法院调查取证来完成，这就导致知识产权民事纠纷中，法院调查取证比例过高。二是关于诉前证据保全的问题。针对知识产权证据容易被销毁、转移，稳定性较一般民事证据弱的特点，有关知识产权法律特别规定了知识产权纠纷可以采取诉前证据保全措施，这成为知识产权证据收集制度的一大特点，但目前仍存在以下问题：（1）在诉前证据保全的提起条件上，设置不一。如专利权纠纷要求其诉前证据保全措施必髯与诉前禁令措施同时提起，而商标权纠纷和著作权纠纷则允许诉前证据保全措施单独提起；诉前证据保全是区另于诉前禁令的独立程序，理应可以单独提出，且同为知识产权纠纷，专利权纠纷的诉前证据保全申请的提起条件却和商标、著作权纠纷的提起条件有所区别，显然是不合理的。（2）审查标准简单模糊。作为更应慎重的诉前措施，诉前证据保全与诉讼中的证据保全的条件却毫无区别，同为“证据可能灭失或者以后难以取得”，而不设置如诉前禁令审理所必经的“侵权可能性”判断，门槛过低，容易造成当事人滥用权利、无辜竞争对手合法利益遭受损失同时法院也疲于奔命的后果。

（三）提供证据的保障措施

现行法律缺乏对当事人收集证据的保障措施，而仅在《证据规则》第75条规定，如有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，则推定该主张成立（举证妨碍制度）。在法院调查取证的保障方面，《民事诉讼法》第67条和第72条对有关单位和个人的协助调查义务和出庭作证义务作了规定，并对有关拒绝或妨碍行为规定了一定的强制措施，但有关规定并未涉及采取消极对抗措施的情况，故在保障证据收集方面仍缺乏力度。

(四)综合评述

目前，我国现行知识产权证据收集制度对当事人收集证据权的保障制度不够，对最常见的证据收集途径如当事人通过有关行政执法机关取证缺乏畅通机制，没有规定当事人享有资讯请求权[1]，不适应知识产权证据隐蔽性强、易毁损、取证难的特点，不利于对知识产权的保护；对法院调查收集证据规定的条件含糊，没有明确“相关性”审查标准[2]，导致在实际操作中标准混乱，有损司法权威也不利于保护相对人的权益；对有关消极抗拒法院调查的措施无所约束，未明确诉讼第三人的文书提供义务和其拒绝举证的后果，使有关诉讼参与人规避司法。

综合上述，根据我国知识产权证据收集制度，证据收集方式不外乎当事人收集和法院收集两种。故以下从实证的角度，分别就该两方面的常见问题和惯常经验，结合基层民事审判实践，进行探讨。

二、当事人自行收集证据

根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，知识产权诉讼中证据的取得，主要由原告（通常是权利人或利害关系人）负担。当事人取证的途径，一般包括自行收集证据、通过公证机关取证和通过行政执法机的执法行为收集三种。下面，分别就这三种途径所遇到的常见问题展开分析。

（一）当事人自已收集

实践中，当事人自己收集的情形如当事人在公开市场上购买被控侵权产品，以及通过自已摄影、录音等途径取证。其中，比较常见的问题是“陷阱取证”。众所周知，证据来源的合法性是证据“三性”的要求之一，证据的取得途径如不合法，则不能作为认定案件事实的根据。而在知识产权案件中，侵权证据往往为侵权人所掌控并且具有隐蔽性和不稳定性，当事人如表明身份调查取证，往往难以发现侵权的有效证据，即使发现也难以保存，因此“陷阱取证”应运而生。对此，个人认为，应区别对待，不能一以概之。

下面以一个案例来分析。

【案情】原告北大正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所在与被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司软件著作权纠纷中，原告派其员工在外租用民房，化名购买被告代理销售的激光照排机，并主动向被告提出购买盗版方正软件的要求，从而获取了被告销售盗版软件的证据，并以此证据提起诉讼。

一、二审法院在审理过程中，对此种“陷阱取证”的方式采取了不同的态度，一审法院肯定此种取证方式，但却为二审法院所否定。

【分析】“陷阱取证”引起争议的最大问题是进行取证的过程中当事人或公证人员通常隐瞒自己的真实身份，整个过程的目的是为获取证据，因此具有一定的欺骗性，有的人就以公平、诚实信用等法律的基本原则作为判断标准来进行评价。实践中认为，对于“陷阱取证”方式收集的证据，并不能够一概而论不予采纳，需要司法裁判者进行价值的选择和利益的权衡。

根据《证据规则》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定对于所有民事诉讼证据的收集方式进行了原则性指导，要求证据的获取不能损害他人的合法权益，也不能违反法律禁止性规定。同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该条规定虽然不适用于知识产权侵权证据的所有收集情形，但至少也反映出立法倾向，即并不是所有以“陷阱取证”方式获取的证据都被排除在适用范围外。

如何认定“陷阱取证”是否合法？个人认为，可以考虑以下两点因素：1、取证方式是否有违法律的禁止性规定及侵害他人的合法权益。比如不能以违背公序良俗、采用有伤风化等方式所收集的证据，也不可侵害他人的合法权益，如人身权、隐私权、物权等受法律保障的权利。2、取证方式属于机会提供还是犯意诱发。“机会提供型”取证是指被取证人原本就存在侵权行为，取证人仅通过一定的言行向其表示有意达成一定的交易。在此情形下，被取证人的行为只是在其正常的经营范围内，并没有因为取证人的言行而产生了新的侵权行为。“机会提供型”取证本身具有实质正当性，其取证行为并未侵害他人的合法权益，若取证方式同时没有违反法律的禁止性规定，则以“机会提供型”方式取得的证据能够为法院所采纳。而“犯意诱发型”取证则是指被取证人原本没有进行相应的侵权行为，而取证人通过一定的诱惑手段，使其产生了犯意，从而实施了侵权行为，此种取证方式中，被取证人侵权犯意的形成源于取证人，其取证实质是引诱、教唆侵权，因此，该种方式取得的证据不是法律所认可的合法证据。

回到上述案件中，可以看出，原告的取证行为只是为被告提供了一个将制造的侵权产品进行销售的渠道，此种取证行为没有违反法律的禁止性规定以及侵害他人的合法权益，应当认定其取证的方式合法有效，所获取的证据亦应当作为认定案件事实的依据。事实上，该案最终经最高人民法院再审，认定取证方式合法有效。

（二）通过公证取证

根据《证据规则》第9条规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。公证取证相比法院诉讼保全，不但灵活简便，而且其证据效力明显高于其他书证、物证、证人证言，在实践中运用普遍。结合审判实践，下面，重点分析实践中常见的以下三个问题：一是被撤销的公证书的效力问题；二是异地公证的问题；三是四是网络环境下的公证证据保全应注意的事项。

1、被撤销的公证书的效力问题；即如果该公证书被撤销，该如何看待公证书所记载的证据材料的证明效力问题？下面，同样以一个案例来分析。

【案情】原告广东美卡文化音像有限公司诉被告邓启田著作权侵权纠纷。美卡公司从邓启田处购买了被控侵权复制品实物，广州市公证处进行了公证并出具了（2004）穗下内经字第54110号公证书；美卡公司依据该实物和公证书以邓启田侵犯其著作权为由向法院提起诉讼，请求法院判令邓启田停止侵权并赔偿损失。一审法院判决认定邓启田侵权成立并判令其承担相应的法律责任。但在二审期间，上述公证书被发生法律效力的（2005）穗中法行终字第283号行政判决书所撤销。这就产生了如下问题：公证书为行政判决所撤销，其记载的内容是否当然不能作为证据？

【分析】二审法院经审理认为，由于该公证书已被发生法律效力的行政判决撤销，因此其不再具有证据的证明力；但公证书中所附列的作为反映被公证证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的有关书证、物证等证据材料的证明力，并不因为行政诉讼撤销了公证书就自然丧失；人民法院仍应遵循证据规则对该有关证据材料进行具体审查。

2、异地公证的问题。根据《公证程序规则》第13、14条的相关规定，公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。在目前不少知识产权纠纷中，存在不少既非申请人住所地、经常居住地，也非行为地或者事实发生地的公证机构接受委托跨区域进行公证的情形，比如杭州市某公证处受理北京某公司的申请到深圳进行证据保全，发生这种情形的原因主要是北京某公司的代理人可能系杭州的律师。对于上述情形，在诉讼中，当事人往往会以公证机关超越地域管辖公证不符合相关法律规定主张公证书无效，不能作为认定案件事实的根据。对此，笔者认为，姑且不论当事人是否对公证书的效力按照法定程序向公证处提出申诉或复议及其结论如何，即使退一步假设该公证书被撤销，也并不等同于就此否定了公证书所附列的有关证据材料的证明力，理由仍然同前所述。总体上，就目前深圳地区的审判实践来看，管辖上的瑕疵不会被认定为是否定公证书效力的根本瑕疵，如果公证书是真实的，法院通常仍会认可其效力。

3、网络环境下的公证证据保全应注意的事项。一是注意公证地点及公证电脑的选择，最好选择在公证处使用公证处的电脑作证据保全；如果是在公证处以外，则应注意是否正常连接到互联网，以及存储的介质和操作的电脑本身是否清洁，并应在公证书中详细说明，否则，可能因此影响公证书的证据效力。二是对网页进行证据保全时，尽量使用屏幕录像专家软件（是一款专业的屏幕录像制作工具，可以将屏幕上的软件操作过程、上网浏览过程等同步录像）如实完整记载，否则，由于网络环境太容易变化，事后基本无法补救。

（三）通过行政机关的行政处理行为收集

实践中，由于行政查外迅速快捷、程序简便的特点，权利人往往在知识产权纠纷发生时，首先通过行政处理行为来保护自己的权利。而行政处理行为所出具的行政处罚决定及其所扣押的被控侵权产品和所固定的调查笔录，往往成为原告在随后提起的知识产权诉讼中的证据。这便存在两个问题：1、如何认定由行政机关行政处理行为得来的证据效力？2、如何对待行政决定所认定的证据和事实的效力？实践中根据《最高人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第10条规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。因此，根据上述法律精神，实践中多数人认为，不论是通过行政查处行为取得的证据，还是经行政决定认定的证据和事实，都并不当然能作为民事纠纷中的证据，而只能由法院按照民事证据规则来予以审查；同时，由于有关的证据材料是经过行政执法机构按照法定行政程序取得的，除非有相反证据予以推翻，首先应确认该证据的真实性和合法性。

三、法院收集证据

根据民事诉讼法的相关规定，法院收集证据主要是通过证据保全措施与调查取证措施。下面，分别讨论。

（一）法院调查取证

1、适用条件：根据《民事诉讼法》第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

2、实践中的情况：目前，法院调查取证分为依事人申请调查取证和依职权调查取证两种，跟知识产权中的证据保全相比，知识产权纠纷中由法院调查取证的情形相对较少，且多集中于向有关行政机关进行调查取证，而法院依职权调查取证的情形则更加少。从审判实践来看，对于法院调查取证，我们通常遵循以下几个原则：一是举证责任的分配原则；由法院调查收集的证据，要么有利于原告，要么有利于被告，稍有不慎极有可能导致举证责任分配的失衡，因此，法院调查取证在追求案件真实的同是地，不能以损害程序正义为代价，应有一个合理的范围界定，即不能破坏当事人之间的举证责任分配。二是合法性原则，一方面证所据本身具有合法性，另一方面法院调查收集证据的程序、手段等要合法，如不能侵入他人的私人生活、住所、函件或其他通讯方法等。三是必要性原则，即法院调查收集的证据经初步判断，应当与案件争议具有一定关联性，并为法院确定心证之所需。目前，从我院审理的情况来看，当事人申请法院调查取证的最后得到准许的比例在五成以下，法院依取权调查取证的情况则更少，可能维持在个位数。

（二）证据保全

1、现行法律关于证据保全的规定

《民事诉讼法》第81条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

根据上述法律规定，可以看出，第一，证据保全的适用条件；是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下；这里，应与当事人申请法院调查取证的适用条件相区别，即后者是“当事人因客观原因不能自行收集的证据”的情形；第二，申请主体；仅限于当事人或起诉前的利害关系人；这里应当明确的是不包括代理人；第三，管辖法院；法律规定很明确，即案件受理法院以及起诉前的证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院，这点在实践中基本无争议，不再展开。

2、证据保全的重要意义

为什么要单单重申证据保全的重要性呢？因为从笔者个人的审判经验来看，证据保全不但有利于查清事实，关键证据决定案件胜诉与否，甚至在一定程度上还会影响到法院审判公信力。这里，以某中院受理的A公司诉B公司侵犯商业秘密案为例。

【案例】2006年，A公司旗下的两家子公司以侵犯商业秘密为由对B公司提起侵权之诉。在起诉前，A公司发现大量文件失窃，遂申请证据保全措施。于是，某中院在两名从A公司跳槽到B公司的员工的办公室进行电子证据保全，即通过拷贝的方式将涉案的相关电子文件复制到一个移动硬盘里；经过司法鉴定，鉴定结论表明，在B公司获取的相关文件中，有大量文件含有非公知信息，能给企业带来经济利益；显然，这一结论是符合A公司之前的预期的。但是，随后，B公司发表公告指出，某中院移交到鉴定机构的移动硬盘所涉及的文件数目以及之前发布的官方鉴定报告所述的文件数目比移送北京检测前多出17份；也就是说，这块作为重要证据的移动硬盘里的数据极有可能被篡改了，因此，B公司对该硬盘资料的真实性乃至硬盘本身作为证据的可采性提出了合理质疑；最后，本案最终以A公司撤诉收场。

上述案件因为双方均是影响力极大的知名企业，因此诉讼之初即引起了普遍关注；诉讼中几番峰回路转，最后的诉讼结果竟是因为如此一个小问题，就被全部翻盘，真是出人意表啊！可见，证据保全工作不但对双方当事人意义重大，很多时候也影响到法院审判公信力，甚至关系到法院的声誉，因此应慎重对待。

3、关于证据保全的工作建议

一是为节省司法资源，应主动建议当事人多运用公证证据保全的方式。由于公证的证据证明力较强，且法院诉讼证据保全启动程序相对复杂且较慢，因此对于当事人申请法院对侵权物品的购买过程、侵权网页进行证据保全的，建议其运用公证证据保全的方式，以节省司法资源；

二是重视证据保全前的准备工作，尽量做好相应的预案。与公证证据保全相比，法院证据保全的特点是一次性的，即法院不可能就当事人申请的证据进行多次保全，因此，快速而准确是法院证据保全的工作要求。这就要求法院工作人员要充分重视证据保全前的准备工作，对于涉及到专业技术性极高的，应主动沟通，提前准备，要求当事人提供取证的必要技术要点说明等书面材料，比如保全证据的详细名称、存放地址路径、侵权地结构说明等等，以做到高效快速地保全到证据。