【摘要】保全担保制度是牵制申请人与被申请人利益平衡的重要一环，现有的保全担保规范减少了强制性规定，相应的赋予了法官更大的自由裁量权，同时对自由裁量的范围依不同保全形式作了相应区分，体现了现有立法的合理性与进步性。本文以法官对保全担保的自由裁量权作为切入点，分析保全担保制度的现状，归纳相关立法上的变化，总结其中的不足，并从立法与司法实践两方面思考了如何完善保全担保制度，达到立法规范与自由裁量之间的平衡。

【关键词】 保全担保  不足  完善

一、我国保全担保制度的立法现状及变化

从广义上来讲，保全担保分为两种，一种是申请人提供的成就保全担保，另一种是被申请人提供的解除保全担保（1）。本文所讨论的保全担保仅限于第一种情形，下文迳称为保全担保。保全担保制度是牵制申请人与被申请人利益平衡的重要一环。在保全担保的制度构建上，2012年《民事诉讼法》以及《民诉法解释》《最高院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》等相关司法解释减少了强制性规定，相应的赋予了法官更大的自由裁量权，同时对自由裁量的范围依不同保全形式作了相应区分，在条文中亦有“应当” “可以”之别。笔者按照行为保全与财产保全之不同类型，结合对法官自由裁量权的把握，归纳各自要点如下：

（一）对于行为保全担保中的自由裁量情形

对于诉前行为保全，申请人应当提供担保；其担保数额由人民法院自由裁量。对于诉讼中行为保全，申请人是否需要提供担保，由人民法院自由裁量；如果需要提供担保，其担保数额亦由人民法院自由裁量。

（二）对于财产保全担保中的自由裁量情形

对于诉前财产保全，申请人应当提供担保，担保数额原则上应相当于请求财产保全的数额；情况特殊的，由人民法院自由裁量。对于诉讼中财产保全，申请人是否需要提供担保，由人民法院自由裁量；如果需要提供担保，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；另外，有些案件也无需提供担保（2）。对于申请人提供的担保不足以赔偿可能给保全人造成损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保。

综上，相较于旧的《民事诉讼法》及《民诉意见》，从法官自由裁量权的角度来看，无论是对新增设的行为保全还是对原有的财产保全，也无论是对诉前保全还是诉讼中保全，法官在保全担保方面都拥有更为充分的自由裁量权，但对各保全类型的自由裁量范围又不尽相同，详述如下：

第一，对于诉前保全担保，应当提供担保，对于担保的数额，则需要区分诉前财产保全担保和诉前行为保全担保。诉前财产保全的担保数额，原则上要求全额，情况特殊的，由人民法院自由裁量；诉前行为保全的担保数额，完全由人民法院自由裁量。诉前保全是在未提起诉讼或者仲裁的情形下采取的措施，因此整体而言对诉前保全担保的审查标准严于诉讼中保全担保。

第二，对于诉讼中财产保全担保，一方面，明确规定了不需提供担保的几类案件类型、担保金额不超过保全数额百分之三十等，与以往相比审查标准大为降低；同时增加了财产保全担保的形式，明确了保险公司及符合资质要求的担保公司提供财产保全保证担保的合法性，从形式上拓宽了保全担保的渠道，进一步降低了保全担保的门槛；另一方面，也赋予了人民法院追加保全担保数额的权利，增加了对被申请人的权利救济，以平衡保护各方当事人的合法权益。

第三，对于行为保全担保中诉前行为保全担保的数额、诉讼中行为保全是否需要担保及担保的数额等，立法及司法解释上均笼统归为由人民法院“根据案件的具体情况”（3）决定，并未作其他具体限制性规定。与财产保全担保规范相比，行为保全担保的自由裁量范围更为宽泛，但自由裁量范围更大并不一定意味着审查要求更低，事实上，基于行为保全的特殊性，在宽泛的自由裁量范围内，对行为保全担保的审查更需要充分考量每个案件的具体情况，避免简单划一。

二、我国保全担保规范尚存之不足

自2012年《民事诉讼法》及相关司法解释陆续施行至今，司法实践中极大改变了以往过分看重保全担保、过于加重申请人负担的做法，对保全担保的审查转而趋于以充分考量双方当事人之间的利益平衡作为出发点和归宿，显示了立法的进步。但是，在法官对保全担保行使自由裁量权的过程中，仍然显现出至少以下三个方面的问题：

（一）对诉讼中财产保全是否需要申请人提供担保，法官的自由裁量权受到限缩解释

根据2012年《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对诉讼中财产保全“可以责令申请人提供担保”，赋予了法官对诉讼中财产保全是否需要担保的自由裁量权。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《最高院财保规定》）第九条则对不要求提供担保的案件类型作了明确规定。《最高院财保规定》第九条的本意是好的，大大减轻了相应案件类型的保全担保负担，问题在于，《最高院财保规定》第九条规定并没有设置一项“兜底”条款，也就是说，该条规定仅将不要求提供担保的案件范围限制在明确的那几类，那么不在其内的，法官是否还能自由裁量？按照立法效力高于司法解释效力的原则，法官对诉讼中财产保全是否需要担保是拥有自由裁量权的，但因为《最高院财保规定》第九条规定的明确性，司法实践中很可能会为了遵循《最高院财保规定》第九条的规定，而不敢轻易对该条规定之外的其他案件类型予以自由裁量认定不需要担保，这实质上造成了《民事诉讼法》第一百条规定所赋予的法官对诉讼中财产保全是否需要担保的自由裁量权形同虚设。

（二）对诉讼中保全是否需要申请人提供担保，法官自由裁量的标准界定模糊

法官自由裁量申请人是否需要提供保全担保，应该首先由保全担保的性质和作用来决定。对于保全担保的作用，目前认为存在两种：其一，保全担保是一种补充释明不足的形式，当释明充分的情况下，就无须提供担保，释明是否充分需要根据案件的证据及当事人综合情况来判断，因此就属于自由裁量的范畴。其二，保全担保的本义在于防止被申请人因被错误地采取民事保全措施而遭受的损失（4），基于程序保障的要求，就应当是强制担保。当然，二者在一定程度上是一致的，但在法官自由裁量的过程中，确实也会存在依据其一，对提供担保的标准偏于低，而依据其二则对提供担保的标准偏于高之情形。纵观各国立法例，大多采用两者结合的方式，只是侧重点各有不同（5），而我国法律对保全担保的性质至今并没有明确规定。规定的不明必然会造成司法实践的混乱甚至“错位”。一方面，在以往的司法实践中，普遍将“可以责令”担保视为“必须”担保，突显其强制性，原本就系法条规定不明给司法带来的倾向性（甚至是误导性？）影响，这种做法的最大弊端在于大大加重了处于弱势的申请人的诉讼负担，致使其因提供担保不能而失去利用保全程序维护自身权益的机会，最终产生实体上的不公，因此这种做法一直以来就受到诸多争议，也未必符合原有立法的初衷。现有立法在保全担保的规范上显示出大幅降低标准、放宽门槛的变化，也许正是对这一司法实务中不当做法的转方向调整；另一方面，现立法虽然减少了对保全担保的限制，但毕竟仍然欠缺对保全担保性质予以明确规定的条文，也没有明示这一变化的用意，并不能直接看出立法变化究竟依据何种标准。正因为从根本上存在标准的模糊，致使法官在自由裁量时，难免会因旧有思维以及尽可能避免因保全失误出现被动情形的考虑，而倾向于以担保的保障性为主从严从重把握；退一步讲，即便立法上的变化足以使我们认定，赋予法官更多的自由裁量权，正是为了避免申请人因无力提供担保或不能及时提供担保而造成无法利用保全程序实现自身正义这一情形，但在法律未明确规定保全担保的性质和作用、未明确解释法官自由裁量应依何种标准的情况下，如何在发挥保全担保对被申请人的程序保障作用与降低申请人的保全程序负担之间把握平衡，仍存在相当大的难度，客观上增加了法官行使相应自由裁量权的模糊性和任意性。

同理，保全担保标准的缺失同样会很大程度上影响法官对保全担保数额的自由裁量，在此不作赘述。

（三）针对行为保全的特殊性，法官对行为保全担保的自由裁量缺乏必要的规范。

2012年《民事诉讼法》新设了行为保全这一项制度，并将行为保全与财产保全合为一章并论，但实则二者区别甚大，暂罗列行为保全与财产保全之间的区别如下：

1、二者的定义不同：行为保全是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者在必要时依照职权，责令行为人作出一定行为或者禁止其作出一定行为；财产保全是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者在必要时依照职权，对相关财产采取的强制性保护措施（6）。

2、二者的保全对象不同：行为保全的对象是正在或有可能发生的会对申请人造成侵害的行为，包括作为和不作为。财产保全的对象则是争议标的物或相当于争议物价值的其他被申请人财物。

3、二者的实体法基础不同：行为保全产生于实体法设定的绝对请求权中的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权；财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财物请求权。

4、二者的作用不同：行为保全的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大；财产保全的作用在于确保判决生效后的顺利执行。

5、二者的处理方式不同：行为保全很大程度上不具有隐蔽性，甚至需要给予被申请人充分的知情权，以便法官充分了解案情或者要求被申请人予以配合，具体保全措施则视个案的不同情况而确定；财产保全在程序处理上则更加侧重于隐蔽性、迅捷性，保全措施以查封、扣押、冻结及法律规定的其他方式为主。

6、二者的审查重点不同：行为保全的审查重点在于被申请人是否正在或有可能实施某种行为，该行为是否确实会给申请人带来损害，行为保全是否确有必要，以及采取行为保全后对被申请人又是否会造成难以弥补的损害等；财产保全审查的重点则在于审查申请人提供的财产线索、财产标的物数额等证据提交的形式是否符合要求。

综上，行为保全与财产保全相比具有其鲜明的特殊性，2012年《民事诉讼法》将其纳入，也反映了其在现代生活中的重要性，但与行为保全地位的特殊性与重要性不相称的是立法及司法解释上的笼统性、模糊性，现仅从法官对行为保全担保的自由裁量角度来进一步阐述：

首先，相关立法与司法解释并没有对行为保全与财产保全做出很好的区别对待、各自规范，易造成法官在对行为保全担保的自由裁量上采取与财产保全担保相同或近似的衡量标准。但行为保全与财产保全本就是两种不同的保全制度，各自对提供担保的要求、审查范围、处理措施等亦不相同，如果在司法实践中对行为保全担保的审查简单的套用财产保全担保的规定，不仅会对申请人、被申请人双方的合法权益造成损害，也会将人民法院置于难以适用或者容易造成错误的境地。

其次，在行为保全担保制度的细化问题上，相关立法与司法解释也采取了回避的态度，仅空泛的赋予法官看似比财产保全担保更大的自由裁量权范围，而缺乏审查细节上必要的提示。对行为保全担保的审查是否会重复以往过分看重财产保全担保的老路？行为保全的请求并非一个具体的财产数额，法院在确定数额及担保数额时，需要考量哪些因素？这些问题在现有的立法及司法解释中都得不到答案。虽然可以说目前的行为保全立法规范是增设行为保全制度的刻不容缓与相关理论准备并不充分的矛盾之下而不得以呈现出的法律规范状态，但客观上确实造成了法官自由裁量与任意裁量的界限模糊的问题。

三、保全担保的完善性思考

保全制度的设立之初衷，即是公平的保护申请人和被申请人的利益 (7)。保全担保作为其中的重要一环，更是以一个反向平衡的方式来达到当事人双方最终的利益均衡。可以说，“保全担保是一种制度对另一种制度的再保障”(8)。对于如何进一步完善保全担保制度，保障当事人的合法权益，笔者有如下几点浅显的思考：

（一）保全担保的立法充实

一贯以来，我国学者多倾向于认为，出于平等对待当事人的原则，是否要求申请人提供保全担保，应由法官根据具体案情、当事人提供的证据、申请人的经济状况等因素自由裁量。即“担保的质属于法院自由裁量”（9）。笔者并非不赞成这种说法，相反，对此观点实深表认同。但法官自由裁量权的充分行使并不意味着立法就只须寥寥宽泛，而无必要的规范和指引。现有的保全担保制度，在立法上尚未能完整构造明晰且有益的框架，反而会影响到法官自由裁量权的有效发挥，甚至有可能造成与立法原意背道而驰的局面。为了避免产生这一不利后果，保全担保制度在立法建设上确应得到必要的充实：

1、《最高院财保规定》第九条规定宜添加“兜底”条款。《最高院财保规定》对不要求提供担保的案件类型作了明确规定，其本意也是为了降低对保全担保的限制要求，减轻保全申请人的负担，并给法官的自由裁量标准提供方向指引，对于不在《最高院财保规定》第九条规定范围内的案件，法官仍可依据2012年《民事诉讼法》第一百条赋予的自由裁量权，根据案件综合情况考虑是否需要提供担保，这才符合立法及司法解释的原意。但在《最高院财保规定》第九条规定缺少“兜底”条款的情况下，司法实践中很可能为遵循《最高院财保规定》第九条的规定，而不敢轻易对规定之外的其他案件类型予以认定不需要担保，实则偏离了立法原意。因此，《最高院财保规定》第九条规定宜添加“兜底”条款，才符合立法的本意和“担保的质”。

2、明确保全担保的性质和作用，设定法官自由裁量保全担保的标准。依前文所述，保全担保的两种作用分别是补充释明不足和保障被申请人利益，至于两者孰轻孰重，或究竟在何种情形侧重于何种考量，涉及到保全担保制度的基本理论，理论的不足导致标准的不明，严重影响整个保全担保制度功能的发挥，还须立法予以明示。

3、合理区分行为保全担保规范与财产保全担保规范。行为保全与财产保全实为两种截然不同的保全制度，对行为保全担保与财产保全担保的制度设计和细化标准审查标准也应各不相同，实应分别予以立法规范，各自内容上也须细致区分。

（二）保全担保的自由裁量权行使之探索

随着社会的演进和司法的发展，法律逐渐向维护各利益主体之间的适当平衡方面转变，以避免出现利益失衡的情形。现有保全担保制度的变化已经赋予了法官相当大的自由裁量权，在寄希望于立法和司法解释进一步完善的同时，如何充分利用好法官自身的自由裁量权，切实发挥保全担保制度所应起到的作用，达到当事人双方利益的均衡实现，应该是法官在司法实践中的应尽之务。

笔者认为，法官在行使自由裁量权审查保全担保时，应充分考虑保全担保同时具有补充释明不足以及保障被申请人利益这两方面的作用，并不可偏废任何一方，以此为原则，可以综合以下几点因素具体考量：1、案件性质。此点在前文陈述亦有提及，对于符合《最高院财保规定》第九条规定的，可以不要求提供担保；对于不在其列的诉讼中财产保全，也不能一概要求提供担保，还是应结合案件性质及其他因素综合考量，方不违立法本意；2、申请人的负担能力。申请人经济能力较低，结合案情考虑，提供担保的数额可以较少；3、保全措施对被申请人生产生活影响的程度。保全措施可能对被申请人造成的影响越大，申请人提供担保的数额应越多；等等。另外，对于行为保全的担保，在考量因素、考量标准上亦应与一般财产保全有所不同。总归说来，法官通过充分发挥保全担保的自由裁量权，在保全风险与保全担保之间进行合理平衡，对双方当事人的利益予以公平、公正的保护，才是达到了保全担保制度应施的功效。